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郑伦幸:论技术标准化下专利许可制度的法哲学基础

供稿:锁福涛 | 发表日期:2018-12-13 | 点击数: 10

    摘 要: 技术标准化下专利许可双方的交易环境和态势已经发生了重大的“情势变迁”,交易双方原本相对均势的格局被打破,如果还固守专利许可原有的偏重“分配正义”的法哲学基础,势必会为制度的修正和完善造成理论上的障碍,因此,有必要应因技术标准化下环境的新发展,现实对制度的新需求,根据法律正义价值的原意,对原有的理论基础作出新的阐释。

 

关键词: 技术标准 专利许可 法哲学 正义

 

一、     引言

 

正义是法律制度所追寻的终极价值。罗马法学家塞尔苏斯就认为法是实现善与正义的艺术。[1]法律所追求的其他价值如平等、自由、公平、秩序等都是在正义这一终极价值的统摄之下,是正义价值的呈现面向和实现路径。一般认为,法律与正义的关系,主要有两个层面: 一是法律目标的正义,在这一层次上,正义乃是法律的基本价值,它表现为法律所应追求的某种完善的目标、道德价值或理想秩序。二是法律具体规定的正义。在这一层次上,他意味着一套公正的法律规范和原则,成为人们行为的规范模式与标准。[2]根据这两个层次的划分,传统专利许可制度在追求的正义目标以及围绕这一目标所进行的规则设计方面更为侧重的是分配正义,而对于平衡正义存在一定程度的偏废。[3]传统专利许可制度作为民法制度的一部分是以形式或机会的平等作为其制度的基础,其制度规则的设计立足于向人们提供了平等的机会,认为只要做到如此就意味着实现了平等,而至于人们从事民事活动得到的结果如何,那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情,应该允许存在差别。因为竞争是社会的基础,而竞争的结果本然是优胜劣汰,如果优者不能胜,劣者不能汰,就保护了落后,使社会整体处于一种低水平平均的状态。[4]民法制度对于分配正义的侧重和强调,在推动身份社会向契约社会的转变以及社会财富的积累方面,发挥着非常重要的作用。但是法所促成实现的分配正义并非对一切人都是公正的。特别是在技术标准化环境下,标准必要专利权人凭借标准的市场控制力和强制力,从某种程度而言,已经获得了标准产品制造的市场准入认证。任何意欲生产标准产品的制造商都必须只有获得标准必要专利权人的授权许可,才能使用标准必要专利技术。换言之,技术标准化下的专利许可交易双方的交易力量已经失衡,如果还继续固守分配正义而偏废平衡正义,强调机会或形式的平等,漠视专利许可人对于被许可人利益的不当践踏,无疑对于专利被许可人来说是不公正的,也与应然的正义价值背道而驰。因此,在技术标准化的新环境下,需要应因现实的发展实际,重新探析和阐发专利许可的法哲学基础,只有这样才能为制度的完善肃清理论的障碍。

 

二、     平等: 技术标准化下专利许可主体安排的正义

 

平等是指着人的地位完全处于同一标准或水平,在同等条件下受到同样的对待。“为正义而斗争,在许多情形下都是为了消除一种法律上的或称为习惯所赞同的不平等安排而展开的,因为这种不平等的安排既没有事实上的基础也缺乏理性。”[5]因此平等是正义的重要表现。然而,平等“乃是一个具有多种不同含义的多形概念。”[6]它指称的对象既可以是收入分配制度、政治参与的权利,也可以是弱势群体的地位。它的内涵既包括形式意义上法律待遇的机会均等,还包括实质意义上交易中交换价格或义务的对等。因而要准确且清晰的界定平等内涵与外延是非常困难的。

 

最早的平等观念产生于古希腊。公元前 5 世纪的希腊政治家伯里克利在《瑞典阵亡将士国葬典礼上的演说》中,第一次提出: “解决私人争执的时候,每个人在法律上都是平等”的口号。[7]然而,古希腊的平等仍是阶级内的平等,奴隶被排斥在平等的适用范围之外。在资本主义社会,对于平等的追求成为资产阶级破除封建社会身份特权的必然要求,作为第一部资产阶级民法典的《法国民法典》对平等原则进行了宣示和确认,法典第 8 条就明文规定: “一切法国人均享有民事权利”。平等原则在法律中的确认无疑推动了西方社会的发展,因为只有通过互不隶属平等的意志表达,才能得出合理的选择,而社会的进步依存于众多合理的选择。在私法关系中,平等原则具体是指公民的民事权利能力一律平等; 民事主体在民事法律关系中既享有权利,又依法承担义务; 民事主体平等的受到法律保护。[8]技术标准化下专利许可所具有的平等涵义,在本质上等同于私法平等原则,但同时又还具有自身的法律品格:

 

首先,专利许可交易中的平等是指形式上民事主体参与许可交易机会的均等。现代民法秉持的是一种程序或形式意义上的平等观,即只要社会向人们提供了均等的机会就被视为平等。因为人们的天赋、才能、机遇是存在不同的,因此,人们从事民事活动得到的结果是存在着差异也是正常的,如果不论人的天赋、才能、机遇,而让民事活动产生的活动均等,只会使“优者不能胜,劣者不能汰”,这样无疑就保护了落后,会使天赋、才能、机遇较好者丧失进取心,使社会整体处于一种低水平的平均状态。[9]换言之,形式上的平等其实就是机会的平等。例如,如果立法机关出台了一部规定所有残疾人不能担任社会公职的法律,那么只要在这部法律的实施过程中,使得社会中所有的残疾人不享有担任公职的资格,形式上的平等就得到了满足和维护。具体到技术标准化的专利许可交易中,借助于技术标准的强制力,知识财产作为一种重要资源的作用更加彰显,其不仅本身是资本的一种形式,并且还是其他种类资本的通道,是其他企业家获得新生产所需的有形物控制权的一种必要手段或杠杆。[10]因此,平等原则的首要要求和体现在于: 具有相应民事行为能力的主体都能享有平等的参与到许可交易中的机会,其正当实施许可行为的法律效力能够受到法律的确认,在许可交易中不会受到歧视,在同等合理的条件之下,不会被专利许可人无故区别对待,甚至将其排斥在专利许可交易之外,只有这样,才能保证市场充分的竞争环境和产出效率。

 

其次,专利许可交易中的平等还指实质上特定情况下许可交易的等价公平交换。上述形式意义上的平等观,主要关注的是用立法行为来配置和分配权利和利益。然而,形式意义的平等观并不能自动排除对社会中弱势群体采取压制性的待遇。对于基本权利的分配和确认仅仅是提供了行使这些权利的形式机会,而非实质机会。在面对形式机会与实质机会的脱节问题时,社会通常是以确保基本需要的平等方式去修补机会的平等。[11]例如,在技术标准化下的专利许可交易中,实质意义上的平等观在某些情形下会要求专利许可交易人在允诺与对应允诺之间,在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般而言,专利许可交易中是许可人与被许可人通过行使私人自治权利来确定他们各自履行行为价值的。然而,在专利进入到标准成为标准必要专利之后,由于必要标准专利权人拥有了对标准使用人某种意义上市场准入认证的权力,因此,必要标准专利技术拥有人( 专利许可人) 就获得了相较于标准使用人( 专利被许可人)绝对的市场优势,两者的市场实力和力量发生失衡,在讨价还价的能力方面存在着实质性的不平等,如果任由专利许可人凭借市场优势通过不正当行为,如故意隐瞒专利信息等行为,进行专利劫持,获取垄断利润,不仅会对专利被许可人的利益造成损害,也不利于市场正常竞争秩序的维持,法律在此情况下便不会仅仅满足于形式平等,对不正当行为视若无睹,而会要求许可交易恢复一种合理实质的平等。

 

三、     自由: 技术标准化下专利许可行为限制的正义

 

自由这一概念源于西方文化。在古希腊、古罗马时期,当一个男子达到一定的年龄,就会从父权的约束中解放出来,具有独立的人格,可以享有公民的权利,承担公民的义务,就会成为自由民。自由意味着从束缚解放出来。[12]“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”。[13]对于自由的欲望和渴求是人之所以为人根深蒂固的诉求,因此,自由是作为正义的法律制度必然考虑和顾及的内容。哲学家康德认为: “自由乃是每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”自由主义的代表人物哈耶克同样宣称: “自由不是为了某种更高的政治目的服务的手段,而是最高的政治目的本身。”因为自由不仅鼓励了“自由文明的创造力”,使文化进化、文明进化和经济进化成为可能,同时个人作为社会人理应获得自由发展的权利,掌握自己命运的权力以及自由的选择的尊重。对于哈耶克来说,自由享有独一无二的地位,不仅仅是许多价值中的一个,而且是使绝大多数其他道德价值的发现成为可能的价值。正因如此哈耶克曾把自由称作最高的价值,将其视为其他价值实现的前提。

 

然而,“人生而自由,但却无往不在枷锁之中”。一个人的自由往往会受到两方面的限制,一方面是决定一个人事实上能做事的现实条件,另一方面是决定一个人可以做事的规范。[15]法规范在人与人之间的关系上界定了法自由的限度,为每个人分配可能的法律行为的空间。因为正义的利己要素要求每个人从其本性与能力中获取最大的利益; 正义的利他要素则要求人们意识到,具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。这两种要素的结合,就产生了平等自由的法则。斯宾塞将此法则表述为: “每个人都有为所欲为 的 自 由,只 要 他 不 侵 犯 任 何 他 人 所 享 有 的 平 等 自由。”[16]因此,没有不负责任的自由。个人责任是对个人自由的矫正。一个为自由提供最大空间的自由社会的存在和维系,必须以负责的成员为前提。个人责任压力的唯一替代选择,也就是更多的国家强制。国家的制裁是一种例外情况,如果个人疏忽了自愿履行自己的责任。[17

 

在技术标准化下,专利许可交易中的自由首先应当体现在交易参与各方自身行为的应然空间。即必要标准专利权人作为私权的权利人可以享有对其专利技术进行占有、使用、处分和收益的自由,未经其允许,其他任何人不得对其自由妨碍或干涉,否则就会承担侵权责任; 标准化组织作为标准的制定者依法或按照组织章程的规定对入选标准的技术,标准技术规范的具体内容的享有选择和决定的自由,其他任何人不能对标准的制定活动进行干涉; 专利被许可人作为标准的使用者在获得必要标准专利的许可授权之后则可以按照标准技术规范的内容对标准必要技术享有利用的自由,专利权人对经过合法许可授权的专利技术不得对于被许可人正常的利用进行干涉,否则就须承担违约责任。此外,技术标准化下,专利许可交易中的自由还要求对行为空间进行限制。知识财产权是抑制自由的特权。如果确立特权的目的是实现某一既定目标,那么特权拥有者有义务以不损害特权被最初授予的目的方式行使这种特权。[18]换句话说,知识财产特权的持有人受限于某些义务,这些义务能够将实现最初设立该特权的目的的可能性最大化。义务作为一种手段的行使存在,旨在促进目的即特权目标的实现。没有这种义务的存在,特权的授予将会造成自我矛盾,而且不设立义务将是非理性的。当标准与专利交会后,必要标准专利许可交易中的专利许可人( 专利权人) 、专利被许可人( 标准使用人) 以及标准化组织其实就是利益相互并存的自由人之间的联合。这些自由人结成联合共同推进标准化进程,意味着他们要共同相处,协同行动。但是如果每个人不使自己的自由为所有其他人的自由所限制的话,这些人联合是不可能的,更毋宁谈协同推进标准化的进程。因为如果众多人聚在一起,每个人都会想要尽可能多的自由。但人们将所有人的不同意志聚合为一个概念,一个意志。这个意志将所有人的自由总和分成相等份额。其目的就在于所有人先规定与彼此都是自由的,并且每个人的自由都是为所有其他人的自由所限制的。[19]具体来说,对于技术标准化下的专利许可交易,法律一方面要确认和维护必要专利技术所有人、标准化组织以及标准使用人所具有的行使权利、制定和选择标准、利用专利技术的自由,但同时另一方面为了更好的维护和实现自由人联合中每个人的自由,要对以上自由做出一定限制,对于权利滥用行为、违法或违章制定标准的行为以及借实施标准之名行侵犯专利权人合法权利之实的行为进行规制。

 

四、     公平: 技术标准化下专利许可利益分享的正义

 

公平,是一种主观的评价,判断公平与否,一般从正义的角度,以人们公认的诸如公正、合理的价值观作为标准。平等为交换关系主体方面的前提条件提供了规则,而公平则为交换关系结果的评判方面提供了规则。[20]公平与利益存在天然的联系,从某种意义上说,公平是作为利益分配的计量和评价标准而存在。罗尔斯就认为“利益是对理性期望的满足”。理性期望本身是经过复杂的理性思考过程而由生活计划安排决定的。在初始的状态里,一个理性的人会需要一个的公平的安排,这种公平安排需要尽可能多的提供实现利益所必须的基本利益。人的基本利益就是那些对实现生活计划有总体有用的东西。而对于生活的计划需要信息,理性计划的形成取决于计划者所能取得的信息。对于与他们的愿望、目标、目的相联系的世界,能取得的信息越多,他们的计划就能越具体,而个体获得信息越少,他们的计划就将越笼统。[21

 

在罗尔斯的公平理念中,信息作为基本利益的一种应然是平等分布的。然而,平等分布是假设的,对于信息分配的终极评价标准在于判断信息分配对总体上的社会发展和进步是否有所改善。因此,对于信息控有的差异是被社会所认可的。从激励效果的角度说,实证经济学证明了信息不平等分布的合理性。通过允许一些人控制或拥有信息并且排除其他人对信息的获得,更多对社会有用的信息形式才会被生产出来,人们才能接触到更多有用的信息。专利制度就是差异原则的最好体现。专利制度通过让发明人在有限期限内对有用技术信息垄断控有的方式,激发发明人的积极性,以生产出更多的有用信息,最终促进社会的发展。如在英国历史上专利制度的一个重要目的是促进被认为是对国家十分重要的贸易或工业的发展。人们从英国专利法早期的发展中可以发现,专利权人有义务使其专利在该领域发挥作用,以便使任何人都能接触到相关的工业知识。[22

 

技术标准化下的专利许可交易之中同样存在着信息的分配。标准化组织是标准技术信息的收集和选择者,通过对信息的收集、甄别、选择和组合以达到特定技术效果或功能的目的。必要标准专利权人是标准技术信息的拥有者,他对必要标准技术信息享有财产权,享有在有限时期内对该信息的占有、使用、收益和处分权能,其通过标准的实施从信息利用许可中获得收益。标准使用人是标准必要信息的利用者,标准使用人要生产出符合标准技术要求的产品就必须对标准技术信息进行利用,然而由于在部分标准信息上附有财产权利,因此,标准使用人在利用标准技术信息之前需要获得必要标准专利权人的许可授权。标准产品的使用者是标准技术信息的消费者,通过对标准相关产品的购买,满足产品使用者的功能需要。技术标准化下的专利许可交易是一个多方参与、协同行动的信息分配过程,当以上诸方按照标准化规则加入标准化的互惠合作冒险,自愿接受了该制度所给予的好处或利用了它所提供的机会来促进自己的利益时,他就要承担职责来做这个制度的规范所规定的一部分工作,“服从这些限制的人有权要求那些从他们的服从中获利的人们有一类似的服从”,如果我们没有尽自己的一份公平职责的话,就不应从其他人的合作中获利[23],技术标准化下专利许可交易中的公平职责主要表现为:

 

首先,必要标准专利权人的财产权利需要得到尊重。必要标准专利权人对于标准技术信息的获得,往往是人力、物力的大量投入而产生的结果。专利制度通过授予对标准技术信息有限期限的“合法垄断”的方式,为权利人收回生产信息的投资成本创造了条件。当专利权进入到技术标准后,必要标准专利权人对专利技术所享有的合法权利不会因为进入标准而灭失,权利人仍享有对标准必要专利技术信息的占有、使用、收益、处分的财产权利。专利权人仍可以通过专利许可等方式对标准技术信息进行利用,并获得相应的许可收益。未经权利人的同意,又无法律的规定,对必要标准专利权利的侵犯行为,应被追究侵权责任。

 

其次,标准使用人的正当利益需要得到保护。标准使用人对于标准技术信息的广泛利用是标准制定和实施的终极目的,如果在专利许可交易中,标准使用人的正当利益因得不到保障而受到损害,无疑会挫伤其利用标准技术信息的积极性,因此对标准使用人正当利益的保护是保证标准化目标实现的必然要求。专利许可交易中,对于标准使用人正当利益的保护要求: 一方面,标准使用人信息获取的通道必须畅通。必要标准专利权人在合理条件,无正当理由的情况下,不得对标准使用人拒绝专利许可,排斥标准使用人进入相关市场,参与竞争。另一方面,标准使用人信息获取的对价必须公平。必要标准专利权人不得凭借市场支配地位,通过对标准使用人实施专利劫持、专利敲诈等不正当竞争行为,获取垄断高额利润。

 

最后,社会公共利益需要得到保障。技术标准化下的专利许可交易所产生的影响不仅仅涉及到必要标准专利权人和标准使用人,还涉及到社会公众。特别是涉及到与人们健康息息相关的产品如药品、食品质量进行控制和规范技术标准的专利许可交易,此类交易必须受到法律的严格管控。例如在此类技术标准的制定过程中,必要专利权人对所享有的技术拒绝许可,法律可能会对其专利进行强制许可。此外,在技术标准的实施过程中,必要标准专利权人实施的专利劫持等不正当许可行为,不仅会损害到标准使用人的利益,同时会相应抬高标准相关产品的销售价格,损害到消费者的利益,对于这些权利滥用行为法律同样应当对其进行规制。

 

注释:

1][德]魏德士: 《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005 年版,第 154 页。

2]乔克裕、黎晓平: 《法律价值论》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 155 页。

3]亚 里士 多 德 认 为 正 义 可 分 为“分 配 正 义”( aus-teilende Gerechtigkeit) 和“平衡正义”( ausgleichende Gerech-tikeit) 。分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在这个领域,对不同的人给予不同的对待,对相同的人给予相同的对待就是正义。按照这类正义体现下的分配原则表现为参加分配的人必须要受到同样的对待,而不管他们的年龄、富裕程度、社会地位、道德面貌等方面的差别。法在实现分配正义方面的作用主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。平衡正义则涉及法律交往过程中( 对有关利益进行) 公平的平衡问题。如在买卖、贷款或租赁当中的利益平衡,不过也探讨在发生侵权行为后如何公正的分配负担的问题。平衡原则以数学上的相等为基础,不以个人的地位为转移,可以作为价值尺度对各种事物进行度量,由此各种用于交换的利益价值就可以得到平衡。参见张文显: 《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社 1999 年版,第 253 页。[德]莱因荷德·齐佩利乌斯: 《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013 年版,第 124  125 页。

4]徐国栋: 《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 49页。

5][6][美]博登海默: 《法理学: 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 315307 页。

7]修昔底德: 《伯罗奔尼撒战争史》( ) ,谢德风译,商务印书馆 1985 年版,第 130 页。转引自徐国栋: 《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 42 页。

8]佟柔: 《中国民法学·民法总则》,中国人民公安出版社 1990 年版,第 16 页。

9]徐国栋: 《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 49页。

10][美]熊彼特: 《经济发展理论》,孙伟艳等译,北京出版社 2008 年版,第 166 页。[11][美]E ·博登海默: 《法理学: 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 309 页。

12][13]张文显: 《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社 1999 年版,第 233298 页。

14]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克: 《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社 1997 年版,第 99 页。

15][德]莱因荷德·齐佩利乌斯: 《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社 2013 年版,第 210 页。

16][美]博登海默: 《法理学: 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 102 页。

17][德]格尔哈德·帕普克: 《知识、自由与秩序———哈耶克思想论集》,黄冰源等译,中国社会科学出版社 2000年版,第 139 页。

18][澳]彼得·达沃豪斯: 《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆 2008 年版,第 227 页。

19][德]莱因荷德·齐佩利乌斯: 《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社 2013 年版,第 211 页。

20]徐国栋: 《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 54页。

21][美]约翰·罗尔斯: 《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 62 页。

22][澳]彼得·达沃豪斯: 《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆 2008 年版,第 230 页。

23][美]约翰·罗尔斯: 《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 343 页。

 

参考文献:

  Eric S Nelson: 《科技和道: 布伯·海德格尔和道家》,《长白学刊》2014 年第 1 期。

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