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梅术文:从消费性使用视角看“微博转发”中的著作权限制

供稿:锁福涛 | 发表日期:2017-08-23 | 点击数: 47

【内容摘要】在“微博转发”过程中为评论、推荐等目的大量引用已经发表的作品,不属于“适当引用”,也很难归入我国现行《著作权法》中的“个人使用”范畴。“三步测试法”虽然是关于著作权限制的一般条款,但只具有限制著作权限制的功能,不宜作为扩展著作权限制范围的依据。我国没有采用“因素主义”的立法模式,未来也应该审慎选择。网络环境下日益变化的消费性使用仍具有“非竞争性”和“非营利性”的特征,因此在著作权法中保护消费性使用依然具有正当性。合理的选择是继续规定“个人使用”的著作权限制条款,同时辅之以“三步测试法”的检验,以维护网络环境下著作权人和使用者利益的平衡。


【关键词】消费性使用  转换性使用  著作权限制  微博转发


一、问题的提出

在著作权法领域,作品的使用可以区分为消费性的使用和竞争性的使用两种。其中,社会公众作为消费者,可以通过各种途径有偿或无偿地获得著作权作品,供个人学习、研究、娱乐之用。在传统著作权法的框架下,消费者与竞争者、消费性使用与竞争性使用各自的区隔相对分明。但在数字网络空间,消费性使用呈现出新的特征,消费空间由原来的封闭性向开放性发展,消费使用的方式从单一有限性向网络支持下的多元无限方向演变。由于作品可以在网络空间真实、保真、全景地向不特定的多数人展示,其对著作权人的利益产生了直接的影响。如何在消费者利益和著作权人利益之间寻求制度上的平衡,值得深人研究。以下结合一则案例,尝试从消费性使用的角度管窥网络环境下著作权限制规则的变革与发展。


张某系国内多家司法考试培训学校的签约主讲教师。2011年8月,张某在一次培训课上发表了惊人的言论,称“凡是中国大陆的女孩子到法国留学的,回来之后都是烂得一塌糊涂,都是超级潘金莲”。这次培训课的视频后来被网友“巴黎观察”发布到微博上,引起了广泛的争议。该微博经著名学者于某转发后,传播速度迅速加快,有关评论多是批评该言论不当。2011年底,张某以侵犯著作权为由,将于某诉至法院,称于某的微博转发行为构成了对其授课内容发表权和信息网络传播权的侵害。于某则认为,涉案视频是网友上传到他的微博上,他只是转发了该微博,并无侵权故意。一审法院经审理认为,涉案口述作品已经发表,著作权属于张某。但该作品为司法考试培训内容,其使用于课堂教学等,在正常情况下学习该内容者不会去于某的“博客”中寻找涉案口述作品,而网民浏览于某涉案“博文”的正常目的在于关注各方的观点,而非涉案口述作品中与各方观点无涉的司法考试培训内容。因此,于某的转发行为没有损害张某的合法权益,转发行为构成合理使用,并未侵犯张某对涉案口述作品享有的信息网络传播权。③张某不服判决结果,提起上诉。北京市高级人民法院经二审审理认为,于某转发微博的目的是为了评论网友“巴黎观察”的微博及张某的观点,为使评论更具针对性,于某在评论他人微博的同时对包含涉案作品的微博进行了转发,该行为符合微博这一社交方式的惯例。而且正是基于转发微博的上述特点,使得网民更关注于各方的观点而非涉案作品中与各方观点无关的司法考试培训内容。因此,于某转发该微博的行为不会与张某对其涉案作品所行使的权利形成经济竞争,并未影响该作品的正常使用,也不会不合理地损害张某的合法权益。因此,驳回了张某的上诉请求。


总体而言,北京市高级人民法院的本案终审判决维护了网络社交空间的消费者转发利益,这样的判决结果有助于网络文化消费,值得肯定。两级法院有关发表权的论述虽也有值得商榷之处,但限于本文的主题,对此并不作更多的评判。然而,两级法院裁判中至为重要的著作权学理问题,亦即微博空间转发行为为何属于合理使用的说理和法律适用依据方面,仍有值得进一步审视和研讨之处。


在法院的一审判决书中,支持转发行为构成合理使用的理由主要有两点:(1)于某转发行为的目的在于评论“巴黎观察”及张某的观点,属于以其言论表达其观点的行为。(2)在正常情况下,学习该内容者不会在于某的“博客”中寻找涉案口述作品,而网民访问涉案“博文”的正常目的在于关注各方的观点,而非涉案口述作品中与各方观点无涉的司法考试培训内容,故于某的转发行为亦不会不合理地损害张某的合法权益。据此,法院依据我国《著作权法实施条例》第21条⑤认定这一行为构成合理使用。其中存在三个问题需要讨论:其一,如果于某的转发行为构成基于评论目的之使用,则应该直接援引《信息网络传播权保护条例》第6条第1项?进行处理;如果不能适用该规定,则上述第一项理由就不能成立。其二,如果将《著作权法实施条例》第21条作为判定是否构成合理使用的一般条款并据此进行处理,则判决书就应指明我国现有法律、法规中关于合理使用的具体条款均不能适用。只有在穷尽所有情形后才可考虑一般条款的适用,否则就构成“向一般条款的逃避”。其三,《著作权法实施条例》第21条究竟是合理使用的限制条款,还是合理使用的判定条款,对此必须作出更为清晰的分析。事实上,就字面意义而言,该条款是中国版的“三步测试法”,其在司法实践中究竟应如何有效运用,值得探讨。


北京市高级人民法院在本案二审判决中进一步指出,网络等新兴信息传播方式使得《著作权法》第22条规定的12种合理使用情形已经不能解决现实中出现的各种问题,在遵守《著作权法实施条例》第21条关于合理使用构成条件规定的基础上,采用合理使用的一般原理对本案被诉行为是否构成合理使用进行评述,符合司法精神和合理使用制度的设置目的。它明确指出该案适用的法律依据是判定是否构成合理使用的“一般条款”。但是,二审法院依然没有说明为什么该案不能适用《信息网络传播权保护条例》第6条关于基于评论目的对信息网络传播权的合理使用规定,或者不能适用《著作权法》第22条第1款第1项规定的个人使用规则。


因此,本案审理中有三个至关重要的问题需要深入分析。首先,于某作为微博的文化消费者,有哪些消费性使用的利益,对此又有哪些法律保护途径?其次,现行著作权法中关于合理使用的具体规定是否可以适用于“微博转发”行为?最后,如果本案不能依据合理使用的具体条款予以裁决,那么应该如何处理?或者说,我国著作权法是否存在合理使用的一般条款?从本质上看,本案中于某的行为就是在网络空间进行消费性的使用。于某没有任何营利目的,发表言论和转发的空间局限于社交网络,对作品的使用并没有直接影响作品的市场价值和利益。因此,本案的核心是如何对网络环境下的消费性使用进行有效规制。由于网络空间的消费性使用与现实空间的消费性使用存在诸多不同的特征,因此应该重视网络环境下消费性使用的法律调整。


二、著作权法对消费性使用的规制


著作权法上的消费性使用就是指消费者非营利性、非竞争性地使用作品。它包括纯粹被动的文化消费,例如,阅读一本书籍;也包括在消费过程中对作品进行少量的使用,例如,为个人学习目的进行复制;还包括一些转换性的使用,例如,在阅读中对作品进行评论等。著作权法保障消费性使用,这是实现著作权人利益和社会公众利益的重要平衡器。由于著作权人经济上利益的实现借助于法律对使用行为的控制,因此立法需要界定哪些使用行为落人了权利人的权能范围。当作品的使用方式单一、使用手段有限、使用途径专业时,著作权人所能够控制的使用行为比较容易被界定。相应地,那些著作权人不能控制和不易控制的行为,便成为自由使用的场域。


(―)著作权法规制消费性使用的一般路径


著作权的基本正当性在于,法律假定赋予著作权人以合法的垄断利益,可以激励作品的创作和传播,保障和促进文化产业和文化事业的投资,从而能够让更多人享受文化繁荣和发展所带来的公共福祉。但著作权法并没有将消费性使用置于其视野之外,相反,著作权人垄断性利益的获取是以最终满足社会公众的消费性使用需求为代价的。正因为如此,著作权制度本身就蕴含着复杂的机理以调整这种对价和平衡关系,以保护消费性使用。从著作权法的规定来看,调节消费性使用的基本路径包括以下几个方面。


1、消费者可以自由使用不为著作权法所保护的对象。著作权法所保护的对象是具有独创性的作品表达,而不包括其中的思想。虽然表达思想的划分方式和标准在理论上与在实践中一直饱受诟病,但是这种理念和制度设计却始终保有鲜活的生机。究其原因,就是蕴含在这种保护模式中的著作权理念发挥了重要作用,著作权人并不能阻止对作品的有价值消费。实际上,不少作品的思想具有创造性,之所以不能让思想获得著作权法的保护,就是因为对思想的消费恰恰就是文化发展和进步的基本前提,对消费者使用作品思想行为的法律控制会阻碍文化的发展和进步。所以,消费者完全可以对作品的思想进行任何形式的消费性使用。


2、消费者可以自由使用超过著作权保护期限的作品。在著作权的保护期限届满后,作品进人公共领域,此时对其的消费性使用不存在任何障碍。从著作权保护的这一制度设计中可以发现,著作权人对其作品的控制行为受到时间的约束。虽然著作权法是以强化著作权人的利益保护为促进文化发展的基本手段,消费性使用在整个著作权制度保护中处于弱势地位。但是,一旦渗人时间的约束,消费性使用就具有强烈的可预期性。换言之,只要超过了著作权的保护期限,消费者便没有任何顾虑地使用该作品,而不用担心该使用行为会对著作权人造成影响。从著作权保护期限立场上看,消费性使用最终具有优越地位。


3、消费者可以从事不受著作权人控制的使用行为。著作权控制的行为在本质上受到限定,进而为消费性使用预留了必要的空间。由于著作权人的利益以再现作品为底线和基础,所以只有那些再现作品的行为才会受到著作权人的控制。换言之,著作权控制行为的本质是“再现”。⑦为此,消费者可以从事非再现作品的行为,其不受权利人的约束。例如,纯粹的阅读、观看作品的行为不会受到著作权法的限制,对作品载体进行占有、使用和处分的行为,如果没有再现作品,也不会受到著作权人的控制。即便是再现作品的行为,也需要满足法律规定的条件,才可以成为著作权人的权能。一般来说,传播是无形再现作品的行为,但是按照法律的规定,只有公开传播行为才能由著作权人享有专有的利益。这表明在家庭范围内或者在私人社交圈进行的表演、放映,由于不具有公开性,因而属于消费者可以自由为之的使用行为。多次发行虽然也是发行权控制的行为,但从协调著作权和所有权边界、促进有形物市场自由流通的立场而言,发行权所能控制的只是首次发行行为,因此消费者随后进行的发行行为也就因著作权“权利耗尽”而不再被禁止。


4、消费者可以从事著作权限制规则下所允许的使用行为。著作权限制制度本质上就是著作权控制行为的例外,它的存在为著作权保护期内的消费性使用留下了制度空间。在合理使用制度的视野下,著作权人所要控制的作品使用行为,应该是竞争性、营利性和具有实质损害性的行为。至于消费性使用,则可以在满足法定条件时提供相应的例外,不受著作权人的追究。在法定许可和强制许可制度的保障下,著作权人的垄断性利益受到了法律的强制调整,消费性使用有了更为宽松的空间和选择范围。因此,著作权限制制度也成为权利人获得垄断利益的控制手段,进而成为消费性使用的保障途径。


5、消费者可以运用“禁止权利滥用”原则阻止著作权人的不当行使权利的行为。若著作权人行使著作权的目的不是为了获取正当利益,而是为了阻止作品的正常利用和传播,或者其从事其他有违诚实信用原则的行为,法律所允许的消费性使用将面临障碍。此时,消费者可以运用“禁止权利滥用”原则制止著作权人的权利扩张。一方面,在《著作权法》制度框架下,可以选择相应的处理机制,包括认定某些行为无效,或者以合理使用、法定许可、强制许可等制度设计防范著作权滥用可能带来的危害;另一方面,消费者也可以借助民法、反垄断法以及反不正当竞争法的相关规定保障自身的利益。例如,著作权虽然免于反垄断法的一般审查,但是如果滥用著作权排除、限制竞争的,也可以受反垄断法的调整。


(二)合理使用规则对消费性使用的调整


虽然从来没有著作权法试图界定消费性使用的具体范围,但立法对消费性使用行为的调整却是一以贯之的。著作权法在调整消费性使用行为上的基本特征在于,通过规范著作权的边界,达到允许相应的消费性使用行为合法化的立法目的。其中,运用著作权合理使用规则调整消费性使用最为复杂,也往往会引发更多的争议。


构成合理使用的消费性使用,是指消费者在使用作品时的行为虽然落入著作权人的控制范围,但是不需要征得权利人的同意,也不需要支付报酬。在20世纪电子版权兴起之前,消费性使用并不是或者主要不是权利人的控制行为。以美国为例,1909年《美国版权法》将非营利作品的使用行为和琐细的使用行为均排除在著作权人的控制行为之外。⑧这表明早期的立法或者司法实际上坚持这样的立场:著作权人所能够控制的行为是营利性的竞争行为,且是市场价值较大或者妨碍著作权人利益实现的重大行为。同时,在当时的技术环境下,消费者不可能进行公开的传播,而传播权只能控制公开表演、朗诵的行为。在上述观点的照应下,消费性的使用行为因为具有非营利性和非公开性,且主要属于琐细的使用,进而不在权利人控制之列,当然并不需要进行所谓的权利限制。


随着科学技术的发展,消费性使用虽然仍具有非营利性的特征,但是可能损害著作权人的市场利益。因为个人使用的方式逐渐超越了抄写、朗读或者家庭表演的范畴,消费者可以采用保真性强、复制便捷的录音录像或者电子方式进行复制。一份作品载体可以通过消费性使用的方式获得且不需要向权利人支付对价,从而超出其可以容忍的范围。不少国家取消了著作权人只能控制营利性使用的要求,琐细的使用也不再必然不受到权利人的控制。例如,1976年《美国版权法》取消了对使用行为营利性的限定,而是将所有的复制、表演、展示等作品利用行为均纳人著作权人的控制范围,只是考虑到消费性使用的特殊性,以合理使用的方式为该类行为设定了若干例外。


关于消费性使用构成合理使用的具体情形,学术上缺少全面的讨论。如果将消费性使用界定为消费者为了个人文化消费、满足个人精神文化需求而对作品的利用,那么在我国著作权法中,消费性使用构成合理使用的情形主要包括以下类型:一是个人使用。为个人学习、研究或者欣赏目的使用已经发表的作品的行为,称为个人使用或者私人使用。该种使用的最大特点就是由消费者进行,不具有营利目的,所以是典型的消费性使用。二是适当引用。为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,适当引用已经发表的作品,属于合理使用。其中,“适当引用”是一种转换性的使用,即将他人作品中的部分内容转换为自己作品的一个组成部分,且是为介绍、评论或者说明某一问题。转换性使用的主体首先是消费者,在形成新作品之后,可以对新作品进行营利性使用,进而转化成为竞争者。不过,转换性的使用起先表现为消费性使用,一般可以认定为合理使用。


三、对“微博转发”适用合理使用具体条款的困境


“微博转发”一般包括两类,一类是私人以分享为目的的转发,另一类是企业或组织以宣传为目的的转发。转发微博的主体不同,所能够适用的法律规则自然不同。如果是网络服务提供者进行转发,或者由第三方平台出于营利性目的进行转发,基于其非消费性特征,自然应该承担更多的注意义务,一般也没有合理使用规则的适用余地。但是对于普通消费者而言,“微博转发”是与“好友”、“粉丝”交换信息并分享信息的过程,既不具有营利性,也不存在竞争性。本文所要讨论的“微博转发”指向的正是这种情形。


(一)“微博转发”不构成“个人使用”


消费者在微博空间的转发是否属于“个人使用”?从前述案例中法院判决所给出的理由看,与其说是强调评论目的,毋宁说是凸显微博空间本身的特殊性。与其他营利性的网络服务不同,微博空间的活动主体是一般的消费者,参与微博空间交流的网民没有任何营利性的目的,他们是为了交友、评论、娱乐等目的而聚集在一起,其类似于现实生活中的“私人空间”。实际上,无论是出于评论目的,还是为了娱乐或者吸引“粉丝”,网民在微博中的转发的确带有很强的私人使用目的。对此,是否可以援引“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”之规定作为裁判的理由呢?


从制度的历史源流考察,个人使用所限制的权利类型是复制权。在《伯尔尼公约》及一些著作权学术著作中,个人使用也就是私人复制。它专指这样一类行为,即非权利人的复制行为,目的是为个人使用,数量上为少量,性质上为非营利,同时没有给版权人的合法利益造成损害。⑨因为与复制权相比,传播权控制行为以“公开”为条件,在印刷技术和模拟电子技术下,消费者不具有公开传播的能力和条件。《英国版权法》第29条规定,为研究或私人学习之目的,可以对文学、戏剧、音乐或艺术作品进行复制使用。《法国知识产权法典》比较特殊,虽然规定了私人复制,但同时也在第L122-5条第1款规定了私人表演,亦即仅在家庭范围内进行的私人无偿表演构成合理使用。实际上,私人表演并不在权利人的控制范围之内,没有必要规定限制条款。因此,《法国知识产权法典》仍是以规范私人复制为主。


网络技术改变了这一状况。网络给普通公众带来的最大变化在于,它给予每个人以公开传播的能力和途径。借助于网站、BBS、微博、博客、播客、微信等网络媒体形式,消费者可以进行个人使用的空间大为拓展。所谓的私人使用,不再局限在复制权领域,而是延拓到传播权范畴。换言之,在网络空间上传作品,虽然也可能是在个人社交空间进行,但是具有公开性,其行为已然受到传播权的控制。此时,消费者还是否能够得到合理使用制度的豁免,颇值怀疑。从著作权人的角度看,网络空间毕竟不是真正意义上的“私人空间”,它是一个开放性的场所。在网络空间传播作品,无疑会对权利人的利益造成实质性的损害。但是从消费者的角度看,在QQ、微博、微信等空间使用作品,虽然产生了公开传播的效果,但是不能否认其非营利性的私人利用性质。在知识产权强保护思潮之下,著作权法作出了有利于权利人的制度选择。为个人学习、研究或者欣赏,向公众提供已经发表的作品的行为,未被《信息网络传播权保护条例》纳人合理使用的范畴。这表明个人将音乐作品上传至“博客”、BBS、微博的行为,一般不再被认定为构成合理使用。


此外,个人使用所限制的主观目的,是为个人学习、研究或者娱乐、欣赏。根据主观目的之不同,又可分为基于学习、研究目的的个人使用和基于娱乐、欣赏目的的个人使用。微博中的转发行为,一般不是为了学习或者娱乐,而只是为了评论、表达和分享。所以,如果严格适用目的限定条款,也不能将“微博转发”界定为合理使用。


通过上述分析可知,“微博转发”是一种信息网络传播权控制行为,不是法律上规定的个人使用类型,对其不能援引《著作权法》第22条第1款第1项中的“个人使用”条款。首先,它不是为个人学习、研究或者娱乐、欣赏的目的。其次,《信息网络传播权保护条例》第6条没有规定信息网络传播权的个人使用构成合理使用,这表明立法者原则上否认了将个人使用延展到网络环境下的信息网络传播行为。


(二)“微博转发”不构成“适当引用”


当消费者在学习、研究的基础上利用既有作品创作出新的作品时,虽然其消费者的身份因此而转化为作者,但是这种转换性的使用本身仍然是一种消费行为,只不过是在消费的基础上进行的一种创作行为而已。所以,其也可以称为是作为作者的消费者。?这种“适当引用”的行为构成合理使用。具体而言,为创作新作品而适当引用他人已经发表的作品,不需要征得权利人的同意,也无需支付报酬。《英国版权法》第30条规定,对某一已发表作品或作品的表演进行批评或评论,在附加充分说明的条件下可在使用者自己的作品中引用该作品。《法国知识产权法典》第L122-5条第3款规定,在评论、论述、教学和情报作品中进行分析和简短引用,即创作自己的作品可以摘用他人作品的部分段落,但需要指出作者姓名、材料来源。


“适当引用”的首要特征是引用的适当性,用以强化作品使用的转换性特点。如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的形成具有创造性的新作品,才可以“适当引用”为由享受合理使用的利益。通常而言,文学艺术作品的整体复制引用会受到禁止。适当引用的反向度就是引用过量。过量引用包括两种标准:其一,数量标准。一般来说,引用他人作品超出介绍、评论的实际需要范围,就可能构成过量;其二,实质标准。也即不得将他人作品的实质部分作为自己作品的实质部分,进而与原作品形成事实上的竞争关系。两个标准必须结合起来。例如,引用他人已经发表的小诗撰写诗评,虽然在数量上是全文引用,但只要形成的评论性文字与原诗作之间没有事实上的竞争关系,也可以构成适当引用。或者说适当引用后必须产生新作,且新作与原作之间应存在以下区分特点:新作必须区别于原作;新作必须独立于原作;原作的引用必须适宜于新作。如果仅仅是利用原作产生的美学价值和功能为新作进行宣传,也会构成不适当引用。


“适当引用”的次要特征是对引用目的正当性的限定。所谓目的适当,是指引用者应出于介绍、评论、说明的目的。“介绍”是为了让其他读者对该作品的部分内容或者主旨思想有所了解,进而激发起阅读、欣赏该作品的兴趣;“评论”是为了表达使用者对该作品的主观认识,从而唤起其他读者的共鸣或者引发讨论;“说明”是将被引用作品作为写作的素材或者论据,用以印证自己的观点或想法。如果偏离了上述目的,就可能构成不适当引用。例如,将他人的绘画作品作为书籍的封面,这种增加自己作品的吸引力但又没有介绍、评论或说明功能的使用,就应该得到权利人的许可。


“微博转发”的一项基本功能是其评论功能。以“新浪微博”为例,不论是PC端还是移动端,每条微博的右下方显示“转发”的字样,点击之后会弹出对话框,该对话框包括两部分,上面是要转发的内容,下面是前人的评论,可以删除或添加自己的评论。正是基于这一特征,“微博转发”者会发表不超过140个字的评论,但是同时通过“一次点击”就可以完成转发,这是微博平台技术的要求,也是基本的评论习惯。在前述案例中,法院均提及这一点。因于某是出于评论的目的而使用作品,因此属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中引用他人已经发表的作品”之情形,而且按照微博的转发惯例,于某在主观上的确是基于评论的目的。


不过,于某将整个视频进行转发并作为评论的依据是否适当,却值得反思。从传统著作权法原理的角度考察,于某的转发行为很难构成适当引用。其一,“微博转发”是用户通过点击鼠标,将整个作品从别人的微博空间完全拷贝到个人的微博空间,较为便捷和随意。如果非要考察转发者的动机,很多时候并不真的是为了评论,有时甚至是为了分享或者出于对被转发者的支持。其二微博转发”中的音频和视频往往是独创性很强的作品,与之形成鲜明对比的是,所评论的内容主要表现为文字形式,而且表达字数还受到了明确限制。按照传统的引用方式,文字作品中的评论应该对被评论对象进行文字性的描述,但是网络空间给予评论者以更大的自由,即不需要任何转换型的描述即可将被评论对象全文转发,这种评论模式显然违背了“适当引用”的要求。其三,一般来说,越是转换性的使用,越有可能构成适当引用,进而归于合理使用的范畴。所谓转换性使用,是指对原作的使用并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的,而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式,使原作在被使用过程中具有新的价值、功能或性质。但是在“微博转发”中没有任何转换性的因素,相反,它完全是一种“保真”的复制,因此也很难认定为构成适当引用。


由上可知,私人“微博转发”虽然是一种“个人使用”,但是在现有法律上并未被规定为属于合理使用。同时,“微博转发”具有评论功能,但是在前述案例中较难满足“适当引用”的合理使用要件。因此,“微博转发”不属于我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》所规定的合理使用具体情形,不能得到合理使用具体条款的豁免。


四、“微博转发”适用合理使用一般条款的迷思


在通常情况下,法官的主要任务是尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。在无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。在合理使用的制度设计中,除具体的规则列举外,也不乏一般条款的制度设计。纵观代表性的立法例,判定是否构成合理使用的原则条款包括“三步测试法”和“因素主义立法”。前述案例一旦穷尽合理使用具体规则条款也不可适用,则可考虑一般条款的法律适用。


(一)“微博转发”与“三步测试法”


就国际范围而言,关于著作权限制的最著名一般条款莫过于“三步测试法”。所谓“三步测试法”,肇始于1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议。研究小组认为,所有具有或者可能具有重大经济价值及特别重要价值的作品利用方式,都应该保留给作者。但第一主要委员会认为,如果复制发生在特殊情况下而又不与作品的正常利用相抵触,且不无理地损害作者的合法利益,可以采用强制许可及合理使用。后来,这一记录被用来解释《伯尔尼公约》第9条第2款,并被命名为“三步测试法”。由于该测试法主要是针对“复制权”而言的,因此在其建立伊始并不能涵盖著作权人的传播权。但是情况总是在悄然变化的。1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第10条以“限制与例外”为标题,规定缔约各方在适用《伯尔尼公约》时,应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、不无理地损害作者合法利益的特殊情况。同年缔结的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)也有类似的规定。此时,“三步测试法”不再局限于复制权范围,而是扩展到所有著作权权能领域。


根据“三步测试法”,著作权的限制必须是在特定情形下,不与作品的正常使用相冲突,也不得不合理地损害著作权人的利益。我国《著作权法实施条例》第21条规定:“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这一规定被认为是中国版的“三步测试法”。在实践中,法院也会将其作为判定能否构成合理使用的一般条款,在无法适用合理使用具体条款的场合将其作为裁判规范。


在前述案件中,两级法院均依据我国《著作权法实施条例》第21条进行裁判。具体而言,“微博转发”能够构成合理使用,是因为其可以经受“三步测试法”的检验。首先“微博转发”属于特定情形。“三步测试法”所要求的“特定情形”并不是指向法律所明确规定的情形,而是要求合理使用仅属对著作权保护的例外情形,在整个著作权人控制行为的范围内应占很小的比例,进而应该有明确的公共政策目的或者其他正当理由。“微博转发”与互联网上大量存在的转发、转载等信息网络传播行为相较而言,属一种特殊情况。该种情况是在立法普遍承认权利人享有信息网络传播权的框架下设定的。换言之,在运用信息网络传播权控制“微博转发”会妨碍言论自由和公共利益,或者会过于琐细,权利人不宜进行控制的场合,可以对信息网络传播权进行适当的限制。其次,“微博转发”不与作品、表演或录音制品的正常使用相冲突。按照“市场替代式”经济进路的解释是,如果一种使用方式与作者通常利用作品获得利益的方式形成竞争,那么该使用方式就与正常利用相冲突。在“微博转发”场合,使用者的行为是交流和评论,进入微博中的消费者也不是为了获取相应的作品。因此,“微博转发”不会产生市场替代的效果。最后,“微博转发”不会不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。虽然也有“淘宝者”会在微博空间下载并消费一些作品,但是在常态下,微博空间的信息浩渺,并不适宜“淘宝”。即便是存在信息分享的情况,这种损害也控制在合理的范围内。因此,总体看来,“微博转发”不会给权利人带来实际的不合理损害,微博空间不是著作权人竞争性的市场可以开发的空间,所以不会给权利人带来潜在的不合理损害。


但是,将“三步测试法”作为合理使用一般条款适用于具体案件,也存在令人困惑之处。实际上,关于“三步测试法”的属性问题,学界存在不同的主张。第一种观点认为,“三步测试法”是对合理使用进行限制的标准,是权利限制的限制。例如,“个人使用”属于合理使用的情形,但是为了个人欣赏而复制整部书籍,大量翻录整盘音乐磁带或光盘,以及大量从网上下载盗版音乐或电影,因其违反“三步测试法,’而构成侵权行为。第二种观点认为,“三步测试法”是合理使用标准的另一种表达方式。也就是说,当合理使用的具体情形付之阙如时,可考虑运用“三步测试法”建立新的权利限制规则。第三种观点认为,“三步测试法”既是限定传统上所承认的合理使用范围的解释工具,也是发展新例外的解释工具。各成员的立法机构可以根据自己的政策目标,在符合“三步测试法”要求的条件下规定适合自身的著作权保护的例外与限制,从而实现激励创作和维护公共利益两者之间的平衡。


笔者认为,上述争议所带来的困惑显而易见。在我国实践中通过直接运用“三步测试法”发展新的合理使用规则,始终存在以下障碍。首先,我国《著作权法实施条例》第21条的规定直接针对《著作权法》第22条的规定,从法律规则的语句表述上看,它调整的前提是“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品”,显然并不是为了权利限制设定一般准则,而是对权利限制进行限制。其次,从“三步测试法”的产生和发展历程看,其主要功能是为了限制权利限制。有学者指出,为了实现著作权人利益和社会公众利益的相互制衡,“三步测试法”力求完成阻止著作权限制机制侵害权利人利益的任务。再者,“三步测试法”作为合理使用一般条款的适用范围不够明确。例如,对于那些立法上没有规定的合理使用情形,或者曾经作出规定但是后来被立法所废止的内容,是否还能再次通过“三步测试法”的检验而构成合理使用呢?实际上,诸如个人使用的信息网络传播,本来是“个人使用”的一种形式,但是《信息网络传播权保护条例》否定了这种合理使用形态,司法显然不应再以“三步测试法”扩张合理使用的范围,否则必然会挑战立法权威。最后,如果“三步测试法”具有限制权利限制和建构权利限制范围的双重能力,就很难避免出现循环测试。例如,“微博转发”可被测试为构成“合理使用”,但是也必须被再次测试为是否违背“三步测试法”,以避免逾越合理使用的范围,用以保护权利人的利益。果真如此,则所有的合理使用情形都是不确定的。实际上,作为一项法律规则,要实现保护两个反方向利益主体的目的,是根本不可能做到的。


综上可知,“三步测试法”的确是著作权限制的“一般条款”,但是它并不能理所当然地担负起扩张合理使用范围的功能。相反,更为可信的结论是,与其说“三步测试法”是对著作权限制的扩张,毋宁说它是对著作权限制的限制。


(二)“微博转发”与“因素主义立法”


诚如学者所言,合理使用的立法例存在因素主义、规则主义、因素主义与规则主义二者相结合的模式。因素主义是指法律对是否构成著作权合理使用只作原则性的规定,把合理使用的构成概括为若干要素,如使用的目的、性质等,符合了要素规定的条件就构成合理使用。“因素主义立法”以美国为代表,它旨在克服“规则主义”僵化之弊,具有开放性。例如,1976年《美国版权法》第107节规定的合理使用要素包括:(1)使用的目的和性质。(2)使用的版权作品性质。(3)使用者所使用的部分占版权作品的比例和实质性。(4)使用的效果和市场影响。在美国的司法实践中,当法官无法从版权法的具体条款中找到权利限制的具体条款时,可以径行援引上述四个要素综合判定是否构成合理使用。事实上,美国立法中所阐述的合理使用“四要素”已经产生了广泛的国际影响。我国《著作权法》虽采用了“规则主义”,但是“四要素法”也仍是学界所共认的判定是否构成合理使用的有效方法。


因此,从理论上可以运用“四要素法”分析前述“微博转发”案例。第一,关于使用的目的和性质,“营利性”和“转换性”两个要素是考量的重点。“微博转发”作为一种消费性使用,是在消费空间传播作品,不具有营利的目的。评论者转发微博虽然没有明显的“转换性”,但是在具体的使用目的上已经发生了变化,其作品利用的指向不在于作品本身,而是对作品进行消费和评论。从这个要素看,应该作出有利于合理使用的认定。第二,关于使用的版权作品性质。“微博转发”的作品一般是不足140个字的短文,其独创性程度相对较低,一般有助于认定为合理使用。但是在本案中,转发的内容并非文字,而是录像制品,同时该作品并非权利人允许上传,所以应该不利于认定为合理使用。第三,关于使用者所使用部分占版权作品的比例和实质性。“微博转发”往往是全文转发或者是较多内容的转发,在实质上不利于认定为合理使用。在前述案例中,为了评论一句话而转发70多分钟视频文件的行为,也超过了合理的限度。第四,关于使用的效果和市场影响。“微博转发”是消费空间的个人评论和娱乐行为,往往不会对所转发作品产生不良的市场影响。而如果是权利人自己在“微博空间”发表意见,反而是欢迎更多的“粉丝”转发。可见,一般的“微博转发”使用作品的效果,不违背权利人的主观意志,也不会对权利人使用作品的市场产生现实的或者潜在的影响。从微博本身的功能上看,权利人也不可能将其视为未来市场推广的竞争性领域。不过,本案的特殊性在于,行为人转发的微博并未经权利人同意而上传。但是,这没有改变“微博转发”本身的消费属性。在充斥着形形色色信息的微博空间,要求转发者求证所转发微博是否经过合法授权,也是不现实的要求。虽然对于权利人来说,其因为该微博遭到了批评,但是这种批评并非作品本身的原因所引发。所以,从这个因素看,应该作出有利于合理使用的认定。总之,在上述四个因素中,第一个与第四个因素有利于认定为合理使用,第二个与第三个因素则反之。最终的判定则取决于法官的自由裁量。


“因素主义立法”将“合理使用”转化为一项衡平规则,允许法官对每一个案件中的具体情况进行斟酌与判断,以确定某个行为是合理的还是不合理的,这对法官的总体素质提出了较高要求。实际上,在考察四个要素的不同内容时,往往会出现一些因素有利于认定为合理使用,但是另外一些因素却不利于认定的现象,这在某种程度上扩大了法官自由裁量的范围。在缺少相对明确的标准时,较容易出现“同案不同判”的状况。事实上,无论是“三步测试法”还是“因素主义立法”,都是在建构一种具有模糊性的合理主义路径。在“微博转发”的合理使用判定中,核心的要素是消费性使用是否真的会对著作权市场产生影响。虽然学理上的分析认为该种消费性使用不会对著作权人产生竞争性的市场冲击,但是由于缺乏任何实证的数据支撑,不同的裁判者完全有可能作出不同的判断,而如果在立法上同时规定这两种一般条款,只会引发更多不必要的冲突。所以,必须在“三步测试法”和“因素主义立法”之间作出“二选一”的选择。


五、消费性使用与网络著作权的法律限制


通过上文的分析可知,消费性使用当然属于合理使用,这在印刷时代有其合理存在的基础,但这一基础到了数字网络时代就已经受到严重的冲击。其突出地表现为,一些在传统环境下的个人使用在网络环境下不再理所当然地构成合理使用;而一些在传统环境下不会发生的评论性使用,虽然溢出了个人使用的范围,但在法理上应该认定为构成合理使用。


从BBS、“博客”、QQ空间到微博、“微信”和各种社交平台,网络环境下的消费性使用具有了许多新的存在方式。随着现代信息技术的日新月异,各种新型网络消费空间还会不断出现。网络消费空间的作品使用,表面上看不再具有传统消费性使用的一般特征,但是没有改变其“非营利性”和“非竞争性”的实质,在大多数情形下也没有与权利人展开市场竞争。总体上看,网络环境下的消费性使用具有以下特征。


首先,网络消费空间具有明显的开放性,但在实质上又具有相对封闭性。从技术特性看,它是“开放”的,任何人均可在满足一定条件时进入该空间,以“好友”、“朋友”、“熟人”等身份成为作品分享主体。由于网络是一个开放的技术平台,“熟人”的出现又总是以匿名和不特定性为表征,所以,从技术上看,只要空间管理者允许,任何“网民”均可以进人特定的消费空间,在自己选定的时间和地点参与该消费空间的活动。但是,网络消费空间毕竟只是开放的社交平台,个人开设微博以及微博中“粉丝”的出现或选择,并不具有市场控制属性,相反,它只是源于个人的社交需要。这些作品分享主体的存在不需要支付任何市场对价,其基本的准入门槛是“朋友圈”。从表象看,这样的空间并不具有市场开放性。也就是说,只有具有特殊的“熟人”身份的主体才可以进人,因此其本质上还是一个相对封闭的空间。


其次,网络消费空间的作品使用具有明显的非营利性,同时可以运用“三步测试法”检验其是否损害权利人的利益。“微博转发”是网络环境下的个人使用形式,在转发中不具有营利性;同时,它往往是为了与“粉丝”和“博友”分享观点或者评论时事,因此是基本的言论自由和文化公共领域控制的范围,不会与著作权人形成市场上的竞争关系。这样的“个人使用”或者“评论性的使用”是否超出法律允许的范围,构成对权利人利益的不合理损害,则应根据“三步测试法”检验其正当性。也就是说,网络平台中的消费性使用可能会损害权利人的利益,也可能不损害权利人的利益。针对具体的网络环境和消费惯例,此时即可发挥“三步测试法”在限定著作权限制中的一般条款功能,依此进行检验。在前述案例中,二审法院认为,基于“微博这一社交方式的惯例”,网民更关注于各方的观点而非涉案作品中与各方观点无关的司法考试培训内容,从而认定其不会损害张某的“市场利益”。这样的观点不无道理。只是在裁判的逻辑上,还是应该先坚持认定“微博转发”属于“消费性使用”,随后因循“三步测试法”检验这种个人使用没有逾越法定的界限,最终认定为构成合理使用。


由此可见,网络环境下的消费性使用出现了一些新的变化,但是作为消费性使用的非营利性、非竞争性的本质并没有发生改变,它在促进学习、交流和维护文化公共领域秩序等方面的作用依然存在。只要保护消费性使用具有正当性,网络环境下的消费性使用也就具有受保护的合理性。


至此,对本文前述案例的判决可总结如下:于某的“微博转发”在本质上是一种基于评论目的之个人使用。从解释论的角度看,相对理想的做法是援引《著作权法》第22条关于个人使用的条款,扩大解释“个人学习、娱乐、欣赏”目的的范畴,使之可以涵盖基于评论、分享目的之个人使用。同时,法官宜援引《著作权法实施条例》第21条进行“三步测试法”的检验,认定网络空间中该种消费性使用的合理性。当然从逻辑角度而言,这一解释仍有不周延之处。《信息网络传播权保护条例》毕竟没有规定个人进行的信息网络传播可以构成合理使用,如何处理其与《著作权法》相关规定之间的关系,存在解释学上的障碍。所以,更好的做法是在立法上完善个人使用构成合理使用的条件,同时辅之以“三步测试法”进行限制,这样一来,既可以发挥网络空间的自治和共享功能,保障公民的知情权和言论自由,保护著作权人的利益,又可以确保裁判案件具有更强的逻辑合理性。


有鉴于此,对于“个人使用”应有新的调整方式。有学者认为,为个人欣赏开辟特区,已对各种文化消费品造成了不同程度的消极影响,尤其是音乐行业、影视行业深受其害,为此对出于这类使用目的的私人复制行为应加以适当限制。一些学者由此建议,对于因个人欣赏目的而无偿和自由地利用他人作品的情形,应将其排除在个人使用的范围之外。?我国《著作权法》修正草案均仅将为学习目的之个人使用规定为合理使用,显然是采纳了这种见解。笔者对此不予赞同,理由在于:(1)网络环境下的个人使用方式不再局限于复制行为,其动机也具有多样性。研究、娱乐和欣赏的使用动机,只不过是针对私人复制而言。与其不同的是,网络空间的消费方式包括传播行为,传播作品中包括各种各样的个人消费动机,例如学习、教育、娱乐、欣赏、评论、交友、交流、分享等。(2)网络环境下很难区分“研究动机”和其他个人使用动机。事实上,网络空间给人类带来的最大便利就是提供了知识共享的全新平台。对于微博、微信、QQ等消费空间而言,个人使用的目的不一而足,如果非要为网络空间的个人使用确立一个共同的目的因素,只会造成区分的困难和适用法律时的随意。(3)网络环境下的个人使用是否构成合理使用,并不取决于使用的动机。由于所有的文件格式都是数字式的,出于学习目的之个人使用和出于其他目的之个人使用,都可能会对著作权人的利益造成损害,也可能不会造成损害。无论是出于何种目的,数字化复制、网络传播给权利人利益带来的影响是等同的。利用P2P软件下载一本书用于学习目的,或者下载一部电影用于欣赏目的,都可能会超出著作权人所能接受的限度。所以更好的立法方式不是区分个人使用的目的,而是引人“三步测试法”,对个人使用是否属于合理使用进行具体的合理性分析。(4)保护个人使用的根本原因不在于其背后的动机,而应更注重其非竞争性和非营利性的特征。在“三步测试法”可以作为对权利限制进行限制之方法的前提下,淡化个人使用的动机,强化其消费性,应该是更为可取的立法选择。所以,笔者建议在我国《著作权法》中明确规定,个人以复制、表演、网络传播、演绎等方式非营利性、非竞争性地使用已发表作品或片段,构成合理使用。同时,应明确规定“三步测试法”,即著作权的限制必须是在特定情形下,不与作品的正常使用相冲突,也不得不合理地损害著作权人的利益。这样一来,个人使用也必须接受“三步测试法”的检验。个人在网络空间上传他人作品,如果影响到作品的正常使用,不合理地损害了权利人的利益,当然就不能认定为构成合理使用。


参考文献

(1)SeeL.RayPatterson,FreeSpeech,CopyrightandFairUse,VanderbiltLawReview,Vol.40,Issue1,1987,p.6.

(2)参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第71页

(3)参见北京市第二中级人民法院(2012)二中民初字第611号民事判决书。

(4)参见北京市高级人民法院(2012)高民终字第3452号民事判决书。

(5)我国《著作权法实施条例》第21条规定,依照著作权法有关规定,适用可以不经著作权人许可的已发表作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

(6)我国《信息网络传播权保护条例》第6条第1项规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品,构成信息网络传播权的合理使用。

(7)郑成思教授认为,“再现权”可以涵盖版权中的全部经济权利。“因为,除原封不动的复制是一种再现外,翻译、改编、广播、录制等等,都无非是改换了体现原作的载体或表现方式的再现郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社2009年版,第181页。

(8)SeeJulieE.Cohen,LydiaPallasLoren,RurthGanaOkediji,MaureenA.0’Rouke,CopyrightinaGlobalInformationEconomy,中信出版社(影印本)2003年版,第410?411页。

(9)参见张今:《版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网》,中国政法大学出版社2009年版,第1页。

(10)参见张今:《消费者理论对版权合理使用制度的影响》,载吴汉东主编:《知识产权年刊》,北京大学出版社2007年版,第189页。

(11)参见高其才:《法理学》,清华大学出版社2011年版,第47 ̄48页。

(12)参见1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩外交会议记录,第112页。

(13)同上注,第145頁。

(14)参见王迁:《著作权法学》,北京大学出版社2007年版,第204页。

(15)同前注⑨,张今书,第119页。

(16)参见朱理:《后TRIPS时代版权限制和例外的国际标准》,《云南大学学报(法学版)》2〇〇6年第1期。

(17)SeeMartinSenftleben,Copyright,LimitationsandtheThree_StepTest,KluwerLawInternationalPublishers,2004,p.5.

(18)参见于玉:《著作权合理使用制度研究》,知识产权出版社2012年版,第78页。

(19)同前注②,吴汉东书,第330页;同前注⑨,张今书,第182页。