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董新凯:商标法对技术创新的推动

供稿:锁福涛 | 发表日期:2017-06-22 | 点击数: 21

摘要:基于商标与技术在商品上的内在统一和商标法对商品内涵的关注,商标法对于技术创新可以发挥较大的作用;商标法的作用主要体现在增加技术创新的产出、推动创新技术的运用、提高技术服务水平、保障技术创新的成果等方面。商标法作用的发挥有赖于下列商标法律制度的合理设计和灵活运用:驰名商标的认定与保护,商标显著性的认定,连续不使用商标的撤销,注册商标的许可与转让,有一定影响商标的认定,商标侵权行为的处理等。


关键词:商标法;技术创新;驰名商标;商标转让;商标许可

  

在创新型国家建设中,技术创新处于核心地位并受到广泛关注,各个部门、各个地方都在努力采取各种措施、调动各种力量去推动技术创新。技术创新受诸多因素的影响,而商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可,[1]我国商标法也一直强调符号保护,[2]商标法因此看似与技术创新关联不大。事实并非如此,商标法在技术创新过程中能够发挥重要作用,关键看相关规范的设计与运用是否合理。

  

一、商标法能够推动技术创新的原因———内在契合与价值偏好


商标法之所以能够在一定程度上推动技术创新,源于商标与技术的内在契合,也源于标法对于技术创新的间接追求和消费者对于商标内在价值的期待。

  

(一)商标与技术在商品上的统一

  

在当今社会,呈现在人们面前的商品一般都包含内外两个要素:一是体现商品内涵和支撑商品质量的技术要素;二是从外部标示商品、作为商品销售重要媒介的商标。这两个要素具有内在统一性和高度关联性。商标是用于识别商品的,被识别的商品或服务的来源、功能、质量和技术创新先进、优秀更可提高商标的知名度;3]另一方面,商标越知名,越能增加被识别商品或服务的市场份额,从而使企业更有能力去提高或改善各商品要素的品质和水准,企业将技术创新优势转化为市场竞争优势的主要载体是商标。[4


对于经营者来说,要想顺利地推销商品,特别是要想其商品能够在市场上取得一定竞争优势,必须同时在这两个要素上作出努力;单纯强调一个方面而忽略另一个方面,经营者都很难取得成功。一个具有显著的区别性特征,同时又有可靠稳定质量保证的商标,才能在市场上树立起崇高的信誉,具有吸引消费者开拓市场的巨大能量。[5]从现实情况看,市场竞争力较强、经营成果较明显的企业通常在技术创新与品牌管理两661方面做得都比较好。这一点在一些其商标被多次认定为驰名商标的企业的身上表现得尤为明显,像微软、IBM、可口可乐、波音等大家耳熟能详的世界名牌商标,其拥有者无不是技术领先或不断创新的典范。


商标符号中蕴含的商誉信息指代着商标使用人按照严格质量标准、采用先进技艺生产的商品;一个名牌商标往往承载着能够满足消费者高规格的物质和精神两个方面的需求信息。[6]正因如此,商标法对于商标的规范必然涉及到质量及与其相关联的技术;商标法在维护商标基本功能、保障商标利益的同时就能对技术创新发挥一定的促进作用。


(二)消费者关注商标的核心所在

  

从某种意义上说,商标及其制度设计是为消费者服务的,正如国外有学者所说,消费者是商标法中万能的尺度,商标法的原理也是建立在主要是虚构的消费者概念的基础之上。[7]表面上看,商标是一种符号,是消费者识别商品来源的工具或手段,但真正让消费者对于一个商标感兴趣的,不是标志本身,而是该标志所代表或体现的商品质量。消费者之所以能够记住一个商标,往往不是因为商标标志本身的独特性,而是其所标示的商品有消费者所需要的质量和价值。对于这一点,国外的学者早就有所认识:消费者关注的是商标能够跟他们的质量预期相联系;如果说消费者关注产品的来源,那也仅仅是因为生产者的产品恰好与一定的质量联系起来。[8]某一商标能够在消费者心目中占据重要地位,通常不是因为经营者在广告宣传和使用时间上让消费者青睐,而是因为该商标所标示的商品的质量赢得了消费者的信赖。

  

商标法维护商标作为消费者识别商品来源的手段,保证这种识别手段发挥正常的作用,实际上就是确保消费者对于其信赖的商品质量的识别免受干扰。也就是说,商标法在实现商标的基本功能时,就能使得质量好的商品获得相应的消费群体。由于技术创新是经营者提高商品质量的重要基础,这就意味着商标法在保障商标基本功能实现的同时,也会使技术创新水平较高的经营者一般会得到更多消费者的认同,从而能够产生带动技术创新的效果。


(三)商标法追求的重要价值目标

  

虽然对于商标法的质量保障功能有一定的争议,但我国商标法在这方面的倾向性是一个不争的事实。我国商标法的立法者认为,保证质量是商标的重要功能之一……。因此在商标法中,将促使商标发挥保证质量的功能作为一项指导原则。92013年修订的《商标法》秉承了这种态度,一如既往地在第1条将促使生产、经营者保证商品和服务质量作为商标法的重要目标之一。可见,保障与促进商品的质量是我国商标法的重要价值目标所在。


虽然商品质量涉及到多方面的要素,但其核心无疑是商品的内在质量,而内在质量的基础与支撑是技术。经营者要想提高其商品质量,特别是要想使其商品质量在激烈的市场竞争中凸显出来,通常需要进行自主技术创新或运用他人的先进技术成果。商标法将商品质量的保障与提升作为其重要的价值目标,如果在一些具体制度的设计上能够很好地体现这种追求,或者在相关制度运用过程中积极地顺应这种要求,就能够使经营者努力以质量为其经营工作的导向,从而将经营者技术创新的热情与能力调动起来。


二、商标法推动技术创新的着力点———过程激励与成果保障


在认识到商标法可以在技术创新方面发挥重要作用后,我们还必须弄清楚商标法可以在哪些方面对技术创新产生重要影响,并借此推动技术创新的发展。

  

(一)商标法在增加技术创新产出方面的作用

  

商标法可以在一定程度上促进企业技术创新能力的提升。企业技术创新能力的核心是掌握专业知识的人、技术系统能力、管理系统能力及企业的价值观。[10]商标法将质量及技术融入商标权益保护和商标管理之中,可以引导企业树立质量至上、技术优先的价值观,进而促进企业重视科技人才的培养、引进和使用,强化创新系统的构建和管理。


商标法对于技术创新产出的促进具体体现在两个方面:其一,促进技术创新产出数量的增长。商标法将商品质量与商标的使用有机结合在一起,而商品质量又往往涉及到技术创新,这样可以通过商标的广泛使用而充实技术创新的社会基础,增加技术创新主体的数量,并进而调动更多的创新资源,这是创新成果数量显著增长的重要路径。其二,促进技术创新质量的提升。商标法对于技术创新水平较高的经营者或者商品给予较高的待遇,亦即使这类经营者及其商品上的商标得到更好的保护或者受到较少的限制,可以引导经营者努力提高技术创新的质量,刺激高水平技术成果的产生。另外,商标法有效地维护了商标的识别功能,使得商标能够有效地引导消费者对于其标示的商品进行正确的识别,保证了技术创新水平高的商品能够在消费者的心目中获得较好的印象,这在客观上会刺激经营者更加重视技术创新的质量。

  

(二)商标法在扩大创新技术运用方面的作用


技术创新对于经济社会发展的作用需要通过创新技术的运用才能体现出来。有学者认为,尽管商标法表面上看与企业技术能力提高关系不大,但由于其作用于市场经济领域,特别是商品和服务流通领域,对企业创新成果的产品化、市场化、商品化和产业化具有极大的影响和作用。[11]因此,商标法律制度的科学设计及其灵活运用也可以在一定程度上带动创新性技术的推广运用。商标法在扩大创新技术运用方面的作用主要体现在以下几个方面:一是对于采用高新技术的商品上的商标给予更多的关注和更好的保护,使得一些自身创新能力不强的企业也能积极运用他人的创新技术。二是为了维护商标的识别功能,将注册商标的许可或转让与其原来商品上使用的技术相结合,促使技术创新能力较强的企业在转让或许可他人使用其注册商标的同时将其创新技术推广到注册商标被许可方或受让人的商品上。三是对于商标使用者施加普遍性的质量保障义务,使得一些自身技术水平不高的经营者为了履行其义务不得不利用他人的一些创新技术。


(三)商标法在提高技术服务水平方面的作用


我国正在大力推动协同创新活动,这主要是因为,无论是创新技术的研发,还是创新技术的推广运用,单靠某一主体自身,往往是难以完成的,或者会付出更多的代价,或者不能收到较好的效果。因此,技术创新通常需要多方的合作,一个企业的技术创新需要其他相关主体提供服务或帮助,特别是需要以知识产权中介服务为核心的知识产权服务体系的支撑。完善的知识产权服务体系在帮助企业降低研发成本、促进企业创新技术的产业化和调动企业的创新积极性方面发挥着重要的作用。[12


技术创新需要技术服务的支持,而技术服务水平的高低直接关系到其推动技术创新的效果。我国目前知识产权服务市场机制不够规范,信誉不高,甚至存在为争夺资源而进行压价的不正当竞争行为;13]这严重影响了我国技术服务的水平。商标法在本质上具有维持市场竞争的功能,能够通过对技术服务商标的规范和保护,有效地遏制技术服务市场的不正当竞争行为,使各类技术服务主体能够专注于其自身服务水平的提高上。商标法可以通过其特有的识别功能,使服务水平较高的中介服务机构在技术创新主体心目中具有较好的形象,并通过其相应的制度设计使服务水平较高的中介服务机构的服务商标获得更好的保护待遇;这些无疑会对以知识产权中介服务机构为代表的各类技术服务主体提高服务水平产生有效的促进作用。


()商标法在保障技术创新成果方面的作用


文章所说的技术创新成果是指技术创新给创新者带来的经济利益,这种技术创新产生的经济利益主要有两种:一是销售使用创新技术的商品所取得的利润;二是因创新技术的拥有或使用而使创新者获得的市场竞争优势。技术创新的成果受到尊重和保护,这是以企业为代表的各种创新主体进行技术创新的源动力。


商标法在保护技术创新的成果方面能够,也应当发挥必要的作用。正如有学者所说,加强对商标专用权的保护,能有效保护科技创新成果和权利人合法权益,是建设创新型国家的必然要求。[14]商标法在保障技术创新成果方面能够发挥以下作用:一是商标法所保障的商标识别功能能够使创新主体收获消费者对其产品技术的信任所产生的利益。商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处,并向消费者保证商品品质具有满意之水准,使其认明标志,即可安心采购其所趁心满意之物品,诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。[15]二是商标法注重维护创新者因其技术创新所形成的市场竞争地位。商标权制度通过对注册商标的专有使用权提供法律保护,来向被该商标识别的产品或服务所代表的竞争优势提供法律保护。[16]三是商标法使得技术创新所增加的销售利润与创新者形成一对一的关系,防止他人通过商标混同等搭便车的方式窃取创新者的劳动成果。


三、商标法推动技术创新的路径———制度的合理设计与灵活运用


商标法对于技术创新的推动作用,主要通过商标法律制度的合理设计和灵活运用得以实现。商标法律制度的制定者在设计那些与技术创新有较大关联度的制度规范时,应当基于促进技术创新的考虑,作出一些鼓励性或引导性的规定。工商行政管理机关和司法机关在处理商标事务和商标纠纷时,也应当本着刺激和保障技术创新的导向,灵活运用那些与技术创新有较大关联度的法律制度。笔者梳理了我国现行的商标法律制度,发现下列制度规范能够与技术创新产生较密切的关系,应当成为立法机关进一步完善商标法律制度和执法机关灵活适用法律制度所关注的重点。


(一)驰名商标的认定与保护

  

从现实情况看,驰名商标在经济生活和社会生活中的影响巨大,因此也成了众多企业关注商标事务的焦点;驰名商标甚至成为一些地方和企业商标工作的重点,一些企业和相关人员,包括某些政府领导和商标管理人员,往往把驰名商标当做荣誉称号,一旦被认定为驰名商标,就一夜成名,身价百倍,大肆宣传,重金奖励。[17]因此,如果商标法将驰名商标制度与技术创新结合起来,就很容易利用人们对于驰名商标积极追求的心理去刺激技术创新。


从驰名商标制度构建的层面看,这种结合的主要方式是商标法在规定驰名商标的认定标准时明确将技术水平作为驰名商标认定的重要考察因素。这里所要规定的技术水平包括两个方面:一是拟认定商标所针对的商品的技术含量,特别是该商品是否属于高新技术商品;二是申请认定驰名商标的经营者的整体技术水平、技术创新能力和技术创新活跃程度。从刺激技术创新的角度考虑,商标法可以将技术水平作为一项单独的认定标准。这样一来,使用商标的商品的内在技术含量越高或者其使用的技术越先进,或者使用商标的经营者的技术创新能力越强、技术创新成果越多,该商标就很容易被认定为驰名商标,这无疑会使那些期望自己的商标能够获得驰名商标保护待遇的经营者不仅注重使用商标的特定商品的技术创新,或者高水平技术在该商品上的使用,还会促进这些经营者在整体上不断提升自己的技术创新能力,努力获得更多、更好的技术创新成果。


从驰名商标认定实践的层面看,商标主管机关和司法机关在认定驰名商标时应当注重对商标使用人技术创新情况的考察。法律之所以对驰名商标给予强保护,其目的是为了维护社会的公平竞争和有序发展;在客观上达到激励市场主体为创建自己的高质量商品而不懈努力的积极效果。[18]技术创新是高质量商品的基本保障,自然也应当成为驰名商标认定活动所应激励的重要目标。驰名商标认定机关在适用《商标法》第14条有关驰名商标认定的考虑因素的规定时,应当将企业的技术创新情况或相关商品使用创新性技术的情况作为该条第五项规定的该商标驰名的其他因素的重要方面,在驰名商标认定方面强调以技术创新为重要内容的内涵驱动。[19


从驰名商标扩大保护的层面看,在司法机关或工商行政管理机关确定对驰名商标的保护是否扩大到某种不相类似的商品上时,如果他人生产的不相类似的商品所使用的技术领先于驰名商标拥有者的技术的,就不宜禁止他人在该不相类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。这样做既防止了对于驰名商标保护的过度扩张,又维护了创新技术运用者所取得的市场竞争地位,从而鼓励和促进创新技术的运用。


(二)注册商标显著性的判断


商标的显著性是其获准注册的重要条件,将商标显著性的认定与技术创新结合起来,也可以有效地促进技术创新的产出及创新技术的运用。一方面,在商标注册阶段,商标主管机关在评价商标的显著性时,对于那些本身显著性不强但其商品运用了经营者自身或他人的创新技术成果的商标,可以适当放宽显著性要求,将其作为通过使用而取得显著性的一种情形。另一方面,虽然《商标法》第11条规定经营者不得将仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志作为商标注册,但在经营者将其商品所使用的独特的技术名称作为商标使用时,商标局不宜将该商标认定为《商标法》该条所规定的不具有显著性的情形。


()“有一定影响的商标的认定


商标法一般对于有一定影响的商标提供一定的保护,如阻止他人不正当地抢注,赋予商标先用权等。如果将有一定影响的商标的认定与技术创新结合起来,也可以发挥促进技术创新的作用。


首先,在相关法律制度的设计上,从刺激技术创新的角度考虑,商标法完全可以明确列举出一些典型的有一定影响的情况,并将商标所针对的商品的技术水平或商标使用人的整体技术水平作为一种重要的有一定影响的情况,使得在商品技术创新上下功夫的企业即使因为各种各样的原因没有进行商标注册,由于其在技术创新方面的贡献,其商标也能够获得一定的保护,使企业能够从更大的维度认识到技术创新的重要性,并在商品的技术创新上作更多的投入。


其次,在相关规范的适用过程中,相关的行政机关或司法机关有必要将商标使用者的技术创新能力或其商品的技术水平作为认定其商标是否有一定影响的重要考量因素。《商标法》第32条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在适用该条规定时,如果异议人能够证明其商品的技术水平较高的,商标主管机关就应当将其商标看成是有一定影响的商标,从而排除他人在同种或类似商品上注册与该商标相同或近似的商标。《商标法》第59条第三款规定,商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。商标管理机关或者司法机关在处理相关的商标纠纷时,如果先用者的技术水平较高或者技术创新能力较强的,就可以将其先用的商标看成是有一定影响的商标,从而允许其继续使用。


()停止使用注册商标的撤销

  

基于鼓励经营者进行技术创新的考虑,商标主管机关可以将技术创新作为阻止注册商标因停止使用而被撤销的正当理由。《商标法》第49条第二款规定,注册商标没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。有学者对这一规定的正当性提出了质疑,并主张在实践中可以对正当理由作宽泛的解释。[20]笔者赞同这一观点,从促进商标注册人进行技术创新的角度考虑,如果商标注册人不想再继续生产技术含量低的商品,而是在一段时间内致力于产品技术创新,意图在有了新的技术成果后再生产和销售其商品,因此导致该商品上的注册商标较长时间停止使用的,就应当看成是《商标法》规定的正当理由

  

()注册商标转让与许可的要求

  

在商标局适用《商标法》第42条第三款之规定时有意识地推动技术创新成果的转移和运用。该款规定,对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。由于消费者往往将商品上的商标与该商品的技术状况联系在一起,如果创新技术拥有者仅将其商标转让出去,而没有同时将商品所使用的创新技术转让或许可给受让人,就容易导致消费者混淆。因此,商标局在核准注册商标的转让申请时,应当要求转让人同时将该商标涉及的创新技术成果转让或许可给商标受让人使用,否则不予核准;这样做可以借助相关注册商标的转让推动一些创新技术成果的推广运用。

  

在适用《商标法》第43条第一款时推动被许可人对许可人技术创新成果的运用。该款规定,在注册商标使用许可合同关系中许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。对于这里的商品质量标准,我国法律未明确规定,有学者主张这里的质量标准应当是许可人自己使用注册商标的商品的质量水平,[21]许可人应当按照自己的产品质量来衡量被许可人的产品是否符合要求。[22]笔者表示赞同,因为这么做与消费者对被许可人商品质量的期待是一致的。因此,如果注册商标的许可人在商品上使用了某种创新技术成果的,其在进行注册商标许可活动时就应当同时允许被许可人使用其创新技术成果,这样才能满足《商标法》为合同双方当事人设定的质量保障义务。俄罗斯等国的商标法甚至直接规定,许可合同应包含被许可人商品的质量不得低于许可人商品的质量的条款,并且许可人要对该条款的实施情况进行监督。[23]笔者以为我国的商标法在未来可以效仿这种做法,以此带动许可人所拥有的创新技术能够得到推广。


()商标侵权行为的灵活处理


首先,对于涉嫌商标侵权而技术水平较高的商品在处理时给予一定的宽容。如果一个企业的技术创新水平较高,其商品的技术含量较高的,当该商品涉嫌与他人的注册商标相混同时,商标行政管理机关在适用《商标法》第60条规定进行罚款,或者司法机关在适用《商标法》第63条确定赔偿数额时,可以考虑对于涉嫌侵权的企业给予从轻处理。

  

这样的处理主要是考虑到这类商标侵权行为对于商标法的法益目标损害不大,甚至可能在实质上没有损害商标法的法益目标。首先,商标法的直接目标在于保护商标权人的合法权益,技术含量高的商品虽然与商标权人的商品发生商标混同,从一个角度看它导致了消费者因混淆而误购,侵夺了商标权人本来应得的市场份额,但从另一个角度看它又会使误购的消费者在不知不觉中将技术创新的成果归结与商标权人,提高了商标权人的商品声誉和商业信誉。其次,从境内外商标立法及其实践情况看,保护消费者利益不仅是商标法的重要立法目的之一,而且可以说是商标法的终极目的;保护消费者利益与商标法的其他立法目的具有极其紧密的联系,甚至是其他立法目的的基础。[24]虽然消费者因混淆而误购了商品,但其获得的商品的技术含量及相关质量却比其预期的状况要好,消费者在事实上是得益了。


这种宽容做法实际上是对技术创新较为活跃、技术创新水平较高的经营者的另一种褒奖,使注重技术创新的企业获得另一种利益回报,从而使他们在技术创新方面获得更大的动力,具有更高的热情。


其次,法院在确定商标侵权人的法定赔偿数额时应当考虑到技术创新成果的运用情况。《商标法》第63条第三款规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。如果商标权人的商品采用了先进技术成果的,法院应当将其看成是侵权行为情节严重的表现,确定较高的赔偿数额。


()重要注册商标的强化保护


虽然从法理上说,任何商标权受到侵害,商标主管机关和司法机关都应给予必要的保护。但是,在行政执法资源和司法资源有限的情况下,那些对于技术创新这一重要法益目标的实现有较大影响的注册商标应当受到更多的重视:商标行政主管机关在其日常监管中对于这些注册商标应当给予更多的关注,以便随时发现针对这些注册商标的侵权行为;在围绕这些注册商标的争议发生后,商标主管机关或司法机关应当尽可能快地对案件作出处理;针对这些注册商标的侵权行为人,应当受到更为严厉的制裁。

  

需要进行强化保护的重要注册商标有哪些呢?笔者认为以下一些商标应当包含在内:一是技术创新能力较为突出的企业的商标,特别是那些技术创新能力在全国甚至全球处于前列的企业的商标。象中兴、华为这种国际专利申请量处于全球二、三位的创新型企业,[25]其商标权的保护自然应当受到格外的关注和重视。二是具有较强创新能力的知名民族品牌。一个自主民族品牌的创建,需要政府通过财政、税收等手段,引导和动员多元化、多渠道资金投入,支持企业提高自主创新能力;26]因此,对于知名民族品牌给予重点保护,实际上是保护其自主创新的成果,树立自主创新的典范。三是拥有领先技术的企业的商标或运用了领先技术的商品上的商标。这种技术领先至少是在国内处于领先水平,尤其是关注具有或使用了世界领先技术的企业或商品的商标,以此鼓励广大的经营者努力追求高水平的技术。四是重要的技术服务企业的商标。那些在技术推广、技术中介方面服务范围广、成效较为显著的技术服务企业的商标理应受到重点保护,这样可以激励他们在技术创造与运用方面发挥更大的润滑作用。


结论


由于商标与技术在商品上的内在统一以及商标法对商品内涵的关注,商标法在推动技术创新方面能够发挥较大的作用;商标法能够有效地提高技术创新的产出数量和质量,能够推动创新技术的有效运用,能够恰当地保障技术创新所产生的成果;商标法作用的发挥,需要多方面商标法律制度的合理设计,也需要商标主管机关和司法机关在其实践活动中能够对一些具体的法律规定加以灵活的运用。


  

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(编辑:张博玮)