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徐升权:烟草平装制度的商标法审视

供稿:锁福涛 | 发表日期:2017-06-06 | 点击数: 13

        内容摘要:“烟草平装”正逐渐成为全球控烟工作以及商标法研究中的热点问题。烟草平装制度的反对者与质疑者认为该制度涉嫌有违商标法基础理论,且不符合TRIPS的相关要求。但,烟草平装制度是基于公共健康考虑而得以创设和推行的,这使之落入了TRIPS允许的“例外”的范畴之中,而商标权的宪法基础以及其属于消极权利的属性也表明烟草平装制度并没有从根本上损害商标法基础理论。烟草平装制度势必将继续在全球得到更广泛的关注。我国应尽快废除烟草产品商标强制注册制度,适时引入烟草平装制度,以进一步促进我国控烟工作的发展,促进公共健康。
关  键 词:烟草产品 烟草平装 商标法 公共健康

一、“烟草平装”及其立法热潮
        “烟草平装(Plain cigarette packaging)”是一项新兴的控烟制度与措施。  据维基百科(Wikipedia)解释,烟草平装制度就是要求烟草产品的包装去除包括颜色、图像、公司徽标以及商标等商业标识,仅允许烟草产品的生产者、销售者标注出健康警告、有毒成份等法律要求标明的信息,以及仅可以在规定的位置用规定的字号、字体标注品牌的名称。烟草平装制度追求的目标主要是希望能够通过统一所有烟草产品的包装,并禁止烟草产品相关的广告和促销行为来降低原本可能包含商标等商业标识的产品包装对消费者的吸引力与感染力,从而实现控烟、促进公共健康的目的。不过,目前来看,烟草平装制度对控烟的有效性目前还尚待更为充分的实践验证。  因为该制度目前还缺乏十分有力的实证资料来对证明其一定能够实现控烟目标,且相关国际性条约对其支撑作用也较为有限。虽然《世界卫生组织烟草控制框架公约》(WHO-FCTC)在“减少措施”部分中涉及到了“烟草制品的包装和标签”,但烟草平装实际上比WHO-FCTC的要求更进了一步。从文本上来看,WHO-FCTC的要求还主要集中于防止包装产生“虚假、误导、欺骗或可能造成错误印象”等不良影响以及强制要求标注“健康警语和其他适宜的信息”,而与此相比,烟草平装制度可能至少在两个方面有所突破:其一为直接限制商标等商业标识使用于包装,而不管这种使用是否会存在“虚假、误导、欺骗或可能造成错误印象”等问题;其二为烟草平装制度的要求并不单纯局限于“烟草制品”,其还可能对“烟草制品相关的产品”也一样适用。 
         目前,“烟草平装”虽然在很多国家的现行法中并没有被提及,但随着控烟全球化的快速发展以及人类对公共健康的重视,烟草平装立法已成为一些国家控烟立法领域所重点关注的问题之一。追溯历史,“烟草平装”较早见于1986年加拿大医学会(CMA)提出的“香烟应统一以棕色普通包装行使进行销售”的建议  以及1989年新西兰的有关部门提出的“香烟包装应统一使用白底黑字”的建议。  自此,一些国家的公共健康部门开始关注“烟草平装”,并将之视为“减少烟草产品消费的战略体系中的一个合理选择”。  2011年,澳大利亚正式通过了《烟草平装法案》,成为全世界第一个正式要求烟草产品采用标准化的颜色、字体且不带商标的简易包装进行出售的国家,  这不仅激发了更多对烟草平装问题的关注和讨论,也直接导致更多的国家开始启动烟草平装立法活动。如:新西兰卫生部于2012年4月宣布内阁“原则上已经同意推行与澳大利亚一致的平装制度”,考虑在2013年12月前通过涉及“禁止使用品牌意象、标准化设计元素以及对文本字体、覆盖范围和位置的严格控制”等内容的立法;印度于2012年12月也提出了涉及“对烟草商标的使用进行限制”、“对烟草产品包装上出现的品牌信息要求使用标准化字体、颜色和放置于指定的位置”等内容的烟草产品使用平装的法案;  等等。
二、烟草平装制度对商标法的挑战
         澳大利亚《烟草平装法案》虽已于2012年12月1日起正式生效,但由其引发的对烟草平装制度的关注、不满及质疑却仍将继续存在。目前,对于烟草平装制度的不满和质疑主要来源于烟草产品相关的企业以及知识产权法学理论与实践界。前者产生不满主要是因为烟草平装对其经济利益构成了损害,实质上使得其依法享有的商标权等知识产权受到了极为严格的限制;而后者产生质疑则主要是基于对前者不满的关注,试图解析“烟草平装制度与传统商标权之间产生的诸多冲突”,并期望能有效化解烟草平装制度对商标法带来的挑战。
(一)烟草平装制度对商标法基础理论的挑战
         概括而言,烟草平装制度的反对者或质疑者认为:烟草平装制度挑战甚至是破坏了商标法基础理论,因为烟草平装制度对商标基本功能的实现构成了严格的限制,也在一定程度上破坏了商标法中商标应予以商业使用的基本原则,更涉嫌构成对商标权这一合法财产权的实质性剥夺。具体来讲:
        首先,在现代商标法基础理论中,商标蕴含着识别来源、保证品质、广告宣传等基本功能,  而烟草平装实质上严格限制了商标各项基本功能的实现。如:澳大利亚《烟草平装法案》要求烟草产品统一使用相同的字体、相同的颜色等标准化的无特色包装,禁止在烟盒上使用图案商标、限制以一定形态使用文字商标,从而使得消费者看不到或难以识别出商标,切断了生产者与消费者之间的联系,这不仅会使得烟草产品难以通过商标来彰显其独特的个性风格,也将无疑会妨碍商标发挥其所具备的与其他商品来源相识别的基本功能;  当商标无法发挥其识别来源功能之时,其标志着对象“稳定的、一贯的质量和品质”的功能就无从谈起,其也很难再借助“消费者的口口相传”来实现对潜在消费者进行广告宣传的作用。
         其次,商标的商业使用是商标权存在的基础,也是实现商标价值的基本要求。只有在商业中使用或者意图在商业中使用,标识才可能获得商标法的承认而产生商标权。在现代商标法基础理论中,商标的商业使用既是商标权人的权利也是商标权人的义务,但烟草平装制度在限制商标功能实现的同时,实质上也对商标的商业使用构成了限制。一般来讲,商标的商业使用至少包括为了商业目的而将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的一系列行为。  而烟草平装制度希望通过去除烟草产品包装上的各类设计元素来影响消费者的购买决定,  实质上这就是要求烟草产品商标不能在原本正当的商业使用领域中予以使用,至多仅可以在遵守一些特定要求的前提下予以有限使用,如仅可以标准化的颜色、字体、大小等形式使用于包装上指定的位置。
        再次,在性质上,商标权属于知识产权,是一种重要的无形财产权。  烟草平装制度使得烟草产品的商标难以继续实现所有可能的“商业使用”,从而在一定程度上涉嫌“使得权利人依法享有的自由处分其财产的权利受到了剥夺”,也正因此,澳大利亚帝国烟草公司在澳大利亚最高法院对《烟草平装法案》提出了质疑,认为它侵犯了宪法所保护的财产权,涉嫌违反宪法,日本烟草公司以及欧洲最大的烟草制造商英美烟草(BAT)等也对其提出了类似的指责;  对烟草公司的这些质疑或指责,虽然相关的学术理论研究尚未明确表示认同,但一些学者提出了可以将烟草平装理解为宪法中的“征用”的观点,  这实际上间接支持了烟草平装制度涉嫌“存在剥夺特定主体所享有的合法财产权的可能”。
(二)烟草平装制度对现行商标法律制度的挑战
         烟草平装制度的反对者或质疑者不仅分析了该制度对商标法基础理论的挑战外,而且还以世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)所确立的现行商标法律制度为核心,认为:烟草平装制度已经对现行商标法律制度提出了一些挑战,甚至还涉嫌违背了TRIPS的相关要求。如:
首先,烟草平装制度可能会给烟草产品的商标注册带来阻碍,而TRIPS第15(4)条要求“申请商标的商品或服务的性质在任何情况下都不应构成对商标注册的障碍”。烟草平装制度对烟草产品包装中商标的使用予以严格的限制是因为在控烟全球化背景下各国均有义务采取各种可能的措施来减少吸烟者、减少烟草产品的危害,也就是说,是烟草产品具有危害性这一特定的性质与特定导致了烟草产品商标的商业使用受到严格的限制。虽然商标的商业使用和商标注册并非同一概念,而且烟草平装制度只是对商标的商业使用提出了要求,并没有禁止烟草产品的商标注册,但不容忽视的是,当商标无法商业使用,商标注册的意义也随之减少甚至是消失,所以烟草平装制度的反对者或质疑者认为烟草平装制度可能会实质上阻碍商标注册。
         其次,烟草平装制度涉嫌违反了TRIPS协议第20条的规定。按照TRIPS协议的要求:“商标的商业使用不应受到不合理的特殊要求的妨碍,如:以特殊的行使或方式使用,从而使商标将一个企业的产品或服务区域与另外一个企业的产品或服务的能力受到损害”。很显然,无论是禁止烟草商品使用商标,还是要求烟草产品标准化使用商标都属于对商标的商业使用提出了特殊的要求,这种特殊要求被认为是不仅会使得商标无法发挥其识别来源等基本功能的,而且也会使得商标的显著性降低,因此,烟草平装制度的反对者或质疑者认为这种特殊要求是不符合TRIPS的相关要求的。
三、烟草平装制度的未来及我国的选择
(一)烟草平装制度未来发展的预测
         如前文所言,烟草平装立法已在全球多个国家得以开展,但伴随着立法活动的开展,反对者或质疑者也一直未曾放弃努力,所以,烟草平装制度的未来还取决于能否对“烟草平装制度有违商标法基础理论以及现行商标法律制度”等质疑的有效回应。全面理解和分析商标法基础理论以及TRIPS所确立的相关制度可以发现:烟草平装制度的反对者或质疑者所声称的“烟草平装制度挑战甚至是破坏商标法”是不成立的。
         首先,从知识产权法的发展历史来看,商标权作为一项财产权,与著作权、专利权是有着巨大差别的,后两者的宪法基础为“促进科学技术与文化艺术的发展”,而前者的宪法基础却为“保护和促进贸易的健康有序发展”。  商标权的产生只是基于贸易秩序以及消费者利益保护的需要而创设的一项无形财产权,其本身并不具有应然性,也并非绝对不可受到较为严格的限制。商标权并非绝对是一种“法定的垄断权”,也并非是一种“可无视其他法律中限制规定来使用注册商标的自由”。  对商标权予以限制,即使这种限制对商标基本功能的实现构成了一定程度的阻碍,但只要没有破坏正常的贸易秩序、没有损害消费者的利益,就并不必然违法。因此,澳大利亚高等法院在《烟草平装法案》涉嫌违宪的诉讼中驳回了烟草公司的请求,认为:《烟草平装法案》至多是限制了烟草公司的商标权,而这种限制没有导致政府或其他方取得财产权,没有构成对烟草公司财产权的剥夺,烟草平装制度没有违反该国宪法。
        其次,商标权是一项消极的权利,相较于权利人对商标的自行使用,禁止他人未经许可的使用才更是该权利的核心。  的确,烟草平装制度为权利人商业化使用其商标设置了极为严格的限制,但这些限制还主要集中于权利人对商标的自行使用领域,尚未触及商标权人享有的禁止权的范畴,商标权人仍然有权阻止他人在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标,故其并未在本质上构成对商标权的彻底损害,没有使得商标权完全丧失其在法律上存在的意义。在现代商业社会,商标的价值是多元化的,烟草平装制度限制商标使用于烟草产品的包装上并不必然使之失去存在的价值。  从澳大利亚的立法来看,《烟草平装法案》的通过也并没有产生因对商标使用的限制而导致通过申请注册获得商标权遇到阻碍,相反,澳大利亚现行商标法律制度仍然允许烟草产品的生产者、销售者通过注册获得商标权。  烟草平装制度对商标权的限制是商标使用方式的限制,而非是商标取得权的限制,不应被扭曲理解为违反了TRIPS第15(4)条的要求。
        再次,作为知识产权法的一部分,商标法需要确保公共利益,甚至公共利益还需要优先保障,这已经是知识产权立法与司法实践中的一项基本共识,  如:包括商标法基础理论在内的知识产权法基础理论已将“利益平衡”确认为一个基本的概念和要求,TRIPS等所确立的现行知识产权法律制度中,利益平衡也得到了尊重和落实。TRIPS第17条规定“缔约方可以规定对商标所赋予的权利的例外”。如前文所述,烟草平装制度因可能阻碍商标的识别来源功能而被指责为涉嫌违反TRIPS协议第20条的规定,成为对商标的商业使用所赋加的“不合理”的限制,但必须予以注意和强调的是,烟草平装制度是出于实现公共健康目标而对商标权做出的限制,而《TRIPS与公共健康多哈宣言》以及WTO近年来对于公共健康问题的讨论等都已经表明:促进公共健康是牵涉到人类福祉的一项任务,不能将其简单地划入“不合理”的范畴。吸烟,已经是有史以来全人类共同面临的最大公共健康灾难,烟草公司常被认为是像恐怖主义者一样的,人类亟需避免烟草业继续通过广告等手段扩大市场。  以实现公共健康为目标的烟草平装制度是知识产权利益平衡系统中公共利益实现的需要。
         综上所述,烟草平装在实质上并没有违背商标法的要求,烟草平装制度的反对者或质疑者之所以会认为该制度挑战了商标法,或是出于自身经济利益维护的考虑,或是因对商标法的理解不欠全面。烟草平装制度是控烟全球化发展的新选择,其因契合实现公共健康的需求而被一些国家、国际组织所认可,如:即使是尚没有批准WHO-FCTC的美国,也开始探讨通过对烟草包装的要求来促进公共健康;  世界卫生组织对澳大利亚《烟草平装法案》的通过则予以了明确的肯定,并希望澳大利亚高等法院支持该法案的裁定能够产生“多米诺效应”。  烟草平装制度势必将会在全球更为广泛的范围内得到承认和认可,烟草平装立法热潮必将会得以持续。
(二)我国烟草产品商标制度的改革建议
         据《中国烟草控制规划(2012-2015年)》显示,作为WHO-FCTC的缔约方,我国目前卷烟市场增速已有所趋缓,但吸烟人口的总数量仍众多,男性吸烟率尚居于世界前列,青少年吸烟率也高达11.5%,而且还存在着“吸烟引起具体危害的知晓率低、卷烟包装健康危害警示作用不强”等较为严重的问题。烟草平装制度,从烟草产品的包装出发,劝阻吸烟者戒烟、预防青少年因误导或好奇等而尝试吸烟,已经受到了一些国家的推崇,我国应尽快考虑引入烟草平装的可能,以对我国现行烟草产品商标制度予以科学而合理的改革,促进我国更好的履行WHO-FCTC中的相关控烟义务,促进公共健康的更有效实现。
         依据我国现行《商标法》的规定,商标是否注册由商品的生产者、服务的提供者自行决定,未经注册的商标也可以标注在商品上进入市场流通领域,我国原则上实行商标自愿注册原则。  不过,在商标自愿注册原则之外,还有例外规定,即,《商标法》规定“国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。”同时,1991年《烟草专卖法》的规定“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册,未经核准注册的,不得生产、销售”。也就是说,在我国,烟草产品必须使用注册商标,烟草产品执行的是商标强制注册制度。究其原因,有学者认为主要是“因为烟草产品直接关系到广大人民群众的健康和生命安全,为了人民群众的切身利益和生命安全负责,故通过对商标的注册和管理对其监控,确保商品的质量”;  但这一观点值得商榷,因为我国现行的烟草产品商标制度“其实是来源于1963年的《商标管理条例》,当时把注册商标视为质量标志,未经注册是不允许使用的”,而这“本身就是一个认识误区,因为商标的审核过程中并不涉及到对商品质量的评价和监督。之所以我国现在针对烟草产品仍实行强制注册制度,主要是从烟草专卖、便于管理的角度出发的”。 
         对烟草产品实行商标强制注册制度,虽然可能在一定程度上便于烟草专卖管理的实现,但其实际上也可能阻碍我国控烟工作的发展,因为很多烟草企业正利用对商标的使用与宣传来不断增加销售量,使得控烟工作成效受到很大程度的削弱。虽然我国早在1994年《广告法》中就明确禁止广播、电影、电视、报纸和杂志等大众媒体播出或刊登烟草广告,但这种规定往往只能制止直接的烟草产品广告,而对诸多软性广告并无影响。实践中,烟草企业无不围绕商标来美化烟草产品的包装以吸引消费者,如:将“中南海”商标使用于烟草产品的包装上以及使“中南海”香烟被认定为“中国名牌”,无疑将可能会吸引到消费者的关注和认可;而很多烟草企业更是利用冠名赞助等活动来实现品牌的塑造和宣传,以获取经济利益,如:据报道,川渝中烟工业有限责任公司就曾以其拥有的“轿子”商标赞助了“中国轿子”青年领袖的评选活动,该公司网站还曾报道“川渝烟草公司加大宣传促销力度,促使骨干卷烟品牌销量猛增。2010年1月,轿子卷烟等3种卷烟品牌销售13.45万箱,同比增长了49.1%”。 
         为了提高我国控烟工作效果,更好地促进和保障公共健康的实现,我国应:尽快废除烟草产品商标强制注册制度,并适时引入烟草平装制度。首先,从烟草专卖监管的角度来看,烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等是实现专卖监管的核心途径,而商标的注册与使用至多只算是一种辅助性方法,即使废除烟草产品商标强制注册制度,实际上也并不会对烟草专卖监管造成实质上的影响。而且,废除烟草产品商标强制注册制度不仅有助于我国商标注册原则的统一,而且也符合商标注册国际制度的基本发展趋势。当然,废除烟草产品商标强制注册制度并非禁止烟草产品获得商标权,而是将是否申请注册的权利交给烟草产品相关的生产者、销售者,《商标法》应为烟草产品依法申请并获得商标权提供合适的条件。其次,与废除烟草产品商标强制注册制度相比,适时引入烟草平装制度才是进一步促进控烟工作发展的有效选择,参考国外烟草平装立法经验,结合我国《商标法》的相关规定,我国在引入烟草平装制度时,应对烟草产品的包装中各主要设计元素予以统一、标准化的要求,如:要求烟草产品的商标应采用统一的字体、颜色,且所占面积不能超过包装中健康警示信息所占的面积,等等。

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(编辑:张博玮)