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郑伦幸:论我国专利劫持的法律规制

供稿:锁福涛 | 发表日期:2019-06-24 | 点击数: 10

本文发表在《学海》201806期。

 

摘要:专利劫持的存在不仅增加了创新成本,有损专利法促进创新价值的制度核心目标,同时还可能提升市场进入门槛,危及市场竞争秩序,因此应当受到相关法律的严格规制。然而,由于目前我国相关立法还欠缺专门的对于专利劫持规制的依据,现有的规范在周延性、操作性、合理性等方面也均存在不同程度的缺陷,导致了司法实践中对于专利劫持规制乏力的问题。我国应充分吸收国内外司法实践中对于专利劫持法律规制的有益经验,秉持利益平衡原则,在专利法和反垄断法的框架内,系统性地建构专利劫持法律规制方案。

 

关键词:专利劫持;标准必要专利;禁令救济;规制

 

在现代技术融合发展和技术专利化的背景之下,一个终端产品包含多项专利的现象变得越来越普遍,特别是在电子通信领域,这一现象表现得尤为明显。多项专利在同一产品中的存在,会导致专利许可交易成本的显著上升:一方面,多项专利的存在增加了专利实施人就专利许可授权的议价对象,交易对象搜寻费用必然上升;另一方面,由于多项专利中不可避免地包含多项无法确定边界和有效性的劣质专利(Bad patent),专利许可费重叠(oyalty stacking)问题在所难免,专利许可交易中讨价还价的费用也会显著提高。[1]由于过高的交易成本,交易市场出现“失灵”,专利许可交易中通过市场正常议价,完成交易的可能性被减小。在这一市场失灵状况之下,为了变现专利权价值,专利权人会拿起专利法合法授予的禁令救济(Injunctive relief)“大棒”对专利实施人进行威胁,利用专利实施人忌惮支付高昂潜在技术转换成本和诉讼成本的心理,提升议价能力,获取超过专利实际价值的超额许可费用,专利劫持由此而生。特别是在技术标准化环境之下,劫持问题表现得更为突出。专利劫持现象的存在不仅增加了创新成本,有损专利法促进创新价值的制度核心目标,同时还可能提升市场进入门槛,危及市场竞争秩序,因此应当受到相关法律的严格规制。

 

专利劫持的含义及表现形态

 

专利许可交易中的专利劫持问题最早由美国学者LemleyShapiro教授提出,其认为专利劫持就本质而言是一种经济学意义上的投机行为,是指专利权人利用交易相对人对于产品所覆盖的所有专利权利真实状况以及专利权人与在先交易的相对人交易情况等信息的不对称,运用诉讼和禁令相威胁,索要并获得高于基准许可费率的利己性投机行为。[2]Lemleyshapiro教授之后,不同学者对专利劫持进行了不同维度的阐释和解读,但总的来说,主要包含以下几个方面的构成要素:(1)专利许可市场的交易成本过高。除了上文所述在交易过程中存在着过高的搜寻成本和讨价还价成本之外,对于专利实施人而言,如果不接受禁令威胁下的许可要约,将面临支出潜在的长周期、高成本的诉讼成本以及由于被实施禁令,不得不支出的技术转换成本。[3](2)专利权人通过禁令威胁终端产品的市场化。禁令威胁是构成专利劫持的必要条件,如果没有禁令救济的威胁,专利许可人完全可以罔顾专利权的要约请求,以支付法定赔偿额为对价继续使用专利技术,而不用担心技术转换成本的支出。[4](3)专利权人获得的协商许可费超过基准许可费。基准许可费取决于专利价值、专利强度以及谈判技巧,而协商许可费的形成则取决于威胁点和谈判技巧,在专利权人禁令威慑之下,如果重新设计商品的成本高于利润,且专利强度较低,被诉侵权人就会选择诉讼和不重新设计,正是协商许可费与基准许可费之间的比值关系决定了许可交易中专利劫持的存在与否。[5]

 

在标准化背景之下,由于技术转换成本更高,标准必要专利权人的议价能力更强,专利劫持的问题更加突出:一旦标准被采纳和推广,标准实施者就会基于“网络效应”(Network effect)被标准所锁定,如果标准必要专利权人对标准实施者进行禁令威胁,意味着标准实施者的前期投入成本就会付之东流。[6]专利劫持一般可区分为标准化环境下和非标准化环境下的专利劫持:(1)标准化环境下的专利劫持主要可以区分三种类型:第一,违反披露义务型的专利劫持。标准必要专利权人不遵守标准化组织的披露义务,当标准必要专利锁定标准实施者的时候,标准必要专利权人则主张其专利侵权,索要高额许可费,如Dell[7];第二,违反FAND原则型的专利劫持。在此类专利劫持中,专利权人向标准化组织做出了公平、合理、无歧视的专利许可承诺以换取将其专利纳入标准的对价,但是当专利被作为标准必要专利权,误导标准实施者利用其专利后,标准必要专利权人又违反这一承诺,以禁令威胁索要高价,如Qualcomm[8];第三,后手违反前手承诺型的专利劫持。专利受让人违反专利权让与人在让与合同的承诺,向标准实施者提起专利侵权诉讼,索要专利侵权赔偿,如N-Data[9](2)非标准化环境下的专利劫持主要是指专利主张实体(Patent Assertion Entities,后简称PAE)通过专利进行谋利的投机行为。PAE所实施的专利劫持通常表现为通过购买、投资等多种方式进行专利储备,一旦专利实施方进入其储备专利权的范围,其就会以提起专利诉讼和禁令相威胁,索要高额的专利许可费。PAE之所以更倾向于进行专利劫持是因为其将专利许可费作为收入的唯一来源,如Intellectual Ventures[10]

 

我国专利劫持法律规制的缘由

 

自专利劫持理论被提出后,很多学者对此理论提出了质疑,认为专利劫持问题本身并非如此严重,对其进行法律规制虽然能带来短期静态效率(Static efficiency)的受益,但是长期来看,可能会导致动态效率(Dynamic efficiency)的受损。然而,笔者认为我国对专利劫持进行规制,无论从促进累积性创新的动态效率,还是从促成交易、平衡各方利益的静态效率来看,都具有充分的理据。

 

一是促进累积性创新的需要。专利劫持现象的存在不仅会损害下游厂商的利益,同时从长期来看还会阻碍累积性创新,造成社会福利的亏损(Social welfare deficit)。有学者认为对于专利劫持进行法律规制,拒绝授予禁令救济,实则是将专利许可费的定价权交由缺少定价能力的法院,无异于会将本应属于专利权人的合法利益让渡给下游厂商,这将不利于对创新投资的激励。[11]这一观点只关注到了专利权人的创新,而忽略了终端产品制造商累积性创新的存在,因为终端产品的制造商并非只是单纯意义上专利技术的使用者,同时其还可能是基于专利技术的累积性创新者。专利劫持会导致专利权人从下游使用者身上抽取超额租金,极大增加潜在累积性创新者(终端产品的制造商)的创新成本,从而阻碍终端产品的制造商围绕专利或者标准相关技术的累积性创新。[12]

 

二是促成专利许可交易的需要。专利劫持是一种利用交易成本过高条件下的投机行为,对专利劫持行为进行法律规制以及现有产权配置规则进行合理化的调整和完善,有利于降低交易成本,促成现实专利许可交易的达成。有观点认为禁令救济是促成专利实施人参与许可交易协商的必要手段,如果因规制专利劫持而拒绝禁令救济的授予,会导致专利实施人拒绝向专利权人支付许可费的问题出现,事态会走向专利劫持的另一个极端,即专利反向劫持,现实中的许可交易同样难以达成。[13]这一观点存在过于极端的问题,因为专利劫持和专利反向劫持虽然是许可交易中的两个极端,但是两个行为之间并不存在着非此即彼的泾渭之别,两者还存在着很多交集和共性特征,如专利劫持与专利反向劫持都是由于许可交易成本过高,交易主体选择的一种投机行为,因此,对产权规则进行合理化配置,降低交易成本,同时有利于专利劫持和反向劫持问题的解决,从而促成现实中专利许可交易的进行。[14]当然,在规制专利劫持进行具体法律规则的设计和调整时,同样应该关注到专利反向劫持问题的存在,不能“矫枉过正”。

 

三是平衡交易参与各方利益的需要。专利劫持是通过交易信息不对称和法定排他权提升议价能力,从而胁迫专利实施方支付超过基准许可费的行为。专利劫持损害了专利实施方的合法利益,对专利劫持进行法律规制是平衡专利许可交易各方利益的需要。有学者认为在专利许可交易过程中,被许可人同样具有牵制许可人的抗衡力量,特别是在标准制定活动中,标准必要专利权人与标准实施人是重复博弈的活动,专利权人如果想要进行专利劫持,将会在未来的标准制定中很快受到相同的待遇,长久来看,交易各方利益是可以在重复博弈中获得平衡的。[15]这种观点忽略了在很多情况下,一些交易参与方不可能成为重复博弈主体的事实:首先,最明显的一类非重复博弈主体是专利非实施主体(PAE)。就PAE而言,由于其并不开展实体化的产品制造和生产,因此,没有专利交叉许可的需求,也不会与标准化组织签订协议成为标准化组织的成员;其次,现实中很多下游厂商由于技术能力的欠缺,其并没有参与专利交叉许可,抑或专利池的资格和能力,并且很多下游厂商也并非标准化组织成员,他们的身份只是单纯的标准技术实施人。

 

我国专利劫持法律规制的缺陷

 

禁令救济是专利劫持产生的必要条件,各国专利法一般将禁令救济的限制作为解决专利劫持问题的重要方式。在我国,法律上并没有禁令救济的称谓,而只有停止侵害救济,但其实施效果基本可与禁令救济等同。由于目前我国《专利法》没有对于停止侵害救济适用条件的具体规定,根据《民法总则》第179条,《侵权责任法》第2条、第15条,一般只要在认定侵权成立的情况下,专利权人可以同时获得停止侵权和损害赔偿的救济。近年来,由于意识到专利劫持问题的严重性,我国立法试图在停止侵权救济的一般规则之外,制定限制专利权停止侵权救济的特殊规则。最高人民法院2016321日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释()26条明确规定专利侵权案件中,法院可以基于国家利益或公共利益的考量,不授予专利权人停止侵权救济。另外,第24条还特别关注了标准环境下违反FAND原则的专利劫持问题,对违反FAND原则的专利权人所提出的停止侵权救济进行了限制。然而,目前《解释》关于专利权停止侵权救济限制的规定存在如下问题:首先,《解释》以违反FAND原则为适用前提,对于违反专利信息披露义务、违反前手承诺以及PAE等类型的专利劫持行为,均存在难以适用的问题,并且在现实中对于交易相对人个体利益的保护也很难归类于国家利益或公共利益考量范畴;其次,《解释》第24条、第26条规定中涉及“FAND许可义务”、被控侵权人“无明显过错”“国家利益”“公共利益”等概念,由于这些概念本身就具有模糊性,且无相应的配套具体解释和说明,无疑会为现实司法实践中的法律适用带来困难。

 

除了专利法领域的立法探索之外,近年来,我国反垄断执法机构从反垄断视角对专利权滥用的相关问题,也进行了一定的探索。我国《反垄断法》第55条明确宣示了对于专利权实施专利劫持,排除、限制竞争行为的可适用性,但该条款毕竟只是原则性规定,对于专利劫持行为的规制同样缺乏可操作性。《反垄断法》第17条还对滥用市场支配地位的行为进行了规定。然而,该条规定虽对专利劫持具有一定的适用效力,但是由于没有顾及标准必要专利问题的特殊性,并且对于相关的适用条件也未作明确说明,导致对于专利劫持规制的适用缺乏针对性,仍需进一步明确和细化。此外,为增强《反垄断法》第55条的操作性,20154月,国家工商总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(以下简称《规定》)13条明确规定:禁止具有市场支配地位的标准必要专利权人在没有正当理由的情况下实施违反披露义务主张专利权或违反FAND许可实施拒绝许可等排除、限制竞争行为。该条规定存在的问题主要体现为:首先,从《规定》的效力层级和范围来看,由于《规定》仅为部门规章,且由于国家工商总局对价格垄断没有管理权限,从而也决定了《规定》所适用效力范围的有限性;其次,《规定》主要涉及对于违反披露义务的专利劫持以及违反FAND许可的专利劫持规制,对于非标准环境下的PAE专利劫持以及遵守披露义务的专利劫持行为均没有规制效力。

 

综上所述,目前我国专利法和反垄断法,对于专利劫持的规制虽然有所涉及,但是从法律规制的周延性、操作性、适应性以及合理性标准进行审视,均存在较大的完善空间。

 

我国专利劫持法律规制的完善

 

近年来,国内外司法实践涌现出众多具有标志意义的涉及专利劫持的案件,如我国的华为诉美国IDC案,国外的eBay案、德国橙皮书案、华为诉中兴案等,都可以为我国专利劫持法律规制的完善提供了丰富的样本和素材。

 

()确立规制原则:符合利益平衡

 

专利许可交易是由专利许可人(权利人)与专利被许可人共同参与的利益博弈过程,许可交易涉及专利许可方、被许可方,甚至社会公众的利益,对专利劫持的法律规制应兼顾各方利益的平衡:首先,专利权所具有的专有性是专利制度的核心所在,应该得到立法的保证和维护,即便专利权人参与到标准化活动之中,也不能仅因标准所带有的公益属性,而让权利人完全丧失运用政府授予阻止他人未经同意而使用其发明的权利;[16]其次,专利被许可人在许可交易中,不仅扮演的是技术使用人的角色,同时还可以起到技术推广和传播的作用。特别是在技术标准化进程中,作为标准产品制造商对于标准技术的广泛使用是标准能否得到实施和推广的决定性因素,如果枉顾专利被许可人利益,放任专利许可人对于专利权的滥用,无疑不利于交易的达成,从而阻碍标准化进程;最后,由于某些专利技术本身还涉及与人们健康息息相关的产品如药品、食品质量进行控制和社会公共安全,因此,决定了专利许可交易的达成不仅涉及交易双方的利益,还可能关涉社会公共利益。[17]我国立法在对专利被许可人利益进行保护的同时,一方面须充分考虑专利权人的利益,严格审核被许可人是否存在过错,避免专利反向劫持问题的出现;另一方面还应兼顾社会公共利益,以保证专利许可交易不对市场正常有序的竞争秩序和消费者利益造成损害。

 

()明确规制路径:厘清专利法与反垄断法规制的功能定位

 

从国内外对于专利劫持行为规制的司法实践来看,目前的法律规制路径主要有两种:专利法规制和反垄断法规制。在专利法框架下,主要是通过对禁令救济进行限制的方式,对专利劫持人涉及权利滥用,但未损害市场竞争秩序的行为进行规制。在美国,关于禁令救济限制,具有标志性意义的案件是eBay案。在eBay案中,联邦最高法院的Kennedy法官确认了永久禁令属于衡平法救济的性质,并且强调在将专利许可作为商业模式或者专利仅覆盖产品一小部分的情况下,授予禁令具有非正当性。特别是在技术标准化环境下,由于很多标准产品都是由成千上百个必要标准专利技术组合而成,某一个专利技术的永久禁令往往会阻碍标准的推广和使用,甚至有可能损及消费者利益,法官通常会对涉及标准必要专利的禁令救济的核发更加慎重。因此,专利法中禁令救济授予的态度和规则转变对标准环境下利用禁令进行劫持的行为具有规制效果。

 

专利劫持人的权利滥用行为,除了对于专利被劫持人利益损害的同时,在特定条件下,对于市场竞争秩序还可能产生一定负面影响,因此,反垄断法对于专利劫持行为同样具有适用空间。但区别于专利法,反垄断法规制的前提在于专利劫持行为对于市场竞争秩序构成损害,满足垄断行为的构成要件。对于专利劫持的反垄断法规制在我国最具标志意义的是华为公司诉美国IDC案。在该案中,深圳市中级人民法院经审理认为美国IDC公司因享有第三代移动通信技术(WCDMATD-SCDMA)的技术要素和技术特性要求的移动终端过程中使用其7项标准必要专利权,在相关市场占据了市场支配地位,并从事了过高定价、搭售等垄断行为,滥用了市场支配地位,违反了反垄断法。

 

()完善规制规则:制定专利劫持法律规制方案

 

针对目前我国立法在规制专利劫持方面存在的周延性、操作性、适应性以及合理性存在的问题,需要在现有立法框架基础上,有针对性地创设和完善相关法律规则,从而形成兼具系统性和操作性的专利劫持法律规制方案,笔者认为我国专利劫持法律规制方案应包括以下内容:

 

第一,确定专利权人和专利被许可人的主观心态标准。专利权人与专利被许可人的主观心态,是构成专利劫持的重要因素之一:首先,只有专利权人出于主观上的“故意”从事标准环境下的违反披露义务、FAND原则或前手承诺行为以及非标准环境下PAE的索要高价行为才构成专利劫持。专利权人的主观故意既是专利法框架下法院核发禁令救济需要考量的重要内容,同时也是判定占据市场支配地位的专利权人是否利用禁令滥用市场地位的重要因素;其次,除了专利权人的主观故意,法院同时还要考察被许可人是否存在主观“善意”的问题。专利被许可人在许可交易中从事的拒绝专利权人谈判请求,或者故意拖延谈判,进行恶意磋商等恶意交易行为会产生与专利劫持相对的另一个极端,即专利反向劫持问题的出现。

 

由于主观心态判定具有非常强烈的主观色彩,因此,未来我国在制定专利劫持法律规制方案中涉及判定专利权人与专利被许可人主观心态方法问题时,可以参鉴国外的司法判例和相关法律规定,通过列举专利权人与专利被许可人外在行为的方式,推定双方的主观心态。就我国的规则设计来说,可以设定以下分析框架,对于专利权人主观心态的判定应侧重考察以下两方面问题:(1)是否向专利被许可人提出了侵权警告,并向其指示了侵权方式;(2)如果专利被许可人做出了愿意接受许可要约的承诺,专利权人是否有向被许可人提供书面形式满足FAND许可的要约,要约中是否明确了专利许可具体的费用以及计算方式。对于专利被许可人的主观心态判定则应考察以下三方面问题:(1)被许可人在接到专利权人的书面要约后,是否积极回应,如果不同意其要约内容,是否做出反要约;(2)如果被许可人在接到权利人书面要约前已经使用了专利,是否在反要约被拒绝后,向专利权人披露具体使用情况,并按照商业惯例提供相应担保;(3)如果双方无法就许可条件达成一致,是否有将许可事项提交给双方共同选择的仲裁机构进行裁决。

 

第二,确立专利劫持法律规制的分析方法。在通过专利法对专利劫持进行规制方面,我国可以参考eBay案的“四要素测试法”,确立限制停止侵害救济的规则。[18]eBay案中“四要素测试法”为参鉴,笔者认为,为规制专利劫持行为,对于停止侵害救济的核发具体应考察以下因素:(1)损失的不可弥补,即停止侵害救济的给予是否会造成原告不可弥补的损失,此要素也是四要素中最为重要的一个,如果专利权人不能证明如果不发布停止侵害救济其将遭受不可弥补的损失,法院就很有可能觉得没有必要去考虑其他的三个要素;(2)损害赔偿救济的可替代性,即原告是否可以通过损害赔偿的救济弥补其因侵权行为而造成的损失,在考察损害赔偿救济能否弥补专利权人损失时,可以具体考量:要保护的权利对象是否具有唯一性,赔偿数额是否难以计算以及侵权人有无偿付能力等三个因素;[19](3)社会公共利益。即考察授予停止侵害救济,包括其范围和效果,是否会造成公共利益的损害,如果授予停止侵害救济会造成公共健康、社会发展、公共教育等公共利益的损害,停止侵害救济就不应被授予,因为公共利益具有不可替代性,立法应以否定权利人的停止侵害救济权为代价,确保公共利益不受到损害。(4)利益平衡。这一要素主要从授予停止侵害救济的给专利许可人和被许可人带来的成本与收益进行分析,如果授予救济给被许可人带来的成本远远大于给许可人带来的收益,则专利许可人停止侵害救济的请求就应被法院拒绝。

 

对于专利劫持的反垄断规制,方案可以借鉴欧盟委员会在华为诉中兴案中所使用的方法来确定专利权人是否构成垄断。在华为诉中兴案中,欧盟法院对于华为公司有无构成专利劫持的认定,基本遵循了反垄断法框架下对于垄断行为的认定方法,即先界定专利技术的相关市场,然后判定专利权人有无占据市场支配地位,最后再审查专利权人有无从事权利滥用行为,滥用这一市场支配地位。[20]具体在界定专利技术的相关市场时,对于产品和地域市场的界定可以依据传统的替代性分析法或需求交叉弹性法,而对技术市场的界定则需要考量技术的用途、许可费用、保护期、替代技术的转换难度等问题。此外,对于标准必要专利相关市场的界定还要充分考虑其特殊性,兼顾到标准必要专利在相关产品市场的专属性和相关地域市场的相对性特点。[21]在判定专利权人是否占据市场支配地位时:首先,要秉持个案审查原则,因为即使是标准必要专利权人,也并不意味每个标准都能让标准必要专利权人必然地占据市场支配地位。国外的相关立法也确认这一方法,如2011年欧盟委员会《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》第269条明确规定:虽然标准能增强标准必要专利权人的市场力量,但是并不意味持有标准必要专利就必然地占据市场支配地位,因此,应对是否占据市场支配地位进行个案评估。其次,在具体考量因素方面,可考察以下内容:(1)标准的价值、程度和范围;(2)是否有替代标准;(3)行业对标准的依赖程度;(4)标准的兼容性;(5)纳入标准技术的可替代性。专利权人滥用权利的具体形式包括拒绝许可、搭售、过高定价、附加不合理条件以及差别待遇等行为,在对以上权利滥用行为进行审查时,同样需要遵循个案审查原则,因为相关行为的作用往往具有两面性,如专利搭售行为时常不仅可以降低交易成本,同时还可以保证专利产品的质量和安全,只有在搭售人具有市场力量,搭售产品与被搭售产品彼此分离,以购买被搭售产品作为销售搭售产品条件,并且对被搭售产品市场造成实质影响的情况下,才会涉及对市场竞争秩序的损害。

 

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(编辑:吴玉静)