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刘运华:专利文件解读的文义主义价值立场实证分析

供稿:锁福涛 | 发表日期:2019-06-17 | 点击数: 10

本文发表在《知识产权》201810期。

 

摘要:现代专利制度是建立在文字表达基础上的精密体系,专利文件的文字解读应坚持文义主义价值立场。专利文件解读是专利权经济价值分析的一项重要内容。本文对专利文件中文字用词、语法的精确性,权项组合的逻辑性和关联性,及专利文件限定的保护范围的涵盖性进行了实证考察,分析了其对专利权经济价值的影响。

 

关键词:专利文件;文义主义;经济价值;实证分析

 

文义主义,亦被称为字面解释、文法解释或语法解释,是根据字义、词义和语法规则来阐明专利文件含义的解释方法。自1870年《美国专利法》首次要求发明人或者发现者在说明书和权利主张中解释其原理,以及他设计的、运用该原理从而使其发明区别于其他发明的最优模式后,专利文件的解读规则从中心限定主义逐步转向周边限定主义。[1]现今界定专利权的保护范围,主要依据其权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准已是国际主流做法。专利请求项定义了申请人对其发明创造的排他性保护范围。权利要求项中的任何一个字都不应被解释为冗余或者无意义的文字,也就是专利权利要求中的每一个词对专利权的保护范围都应具有限定作用,因此专利权利要求的撰写应当字斟句酌、逻辑清晰。我国专利权保护范围的界定规则要求对专利文件的文字作严格、忠实的解释。这要求分析权利要求中的一个特定用语时,只能以发明人发明创造的,并企图在请求项中所涵盖的范围确定其含义,其文字记载所描述的具体结构就是该专利的保护范围。专利文件解读是专利权经济价值内涵分析的重要内容。

 

一、专利文件中用词及语法的精确性分析

 

权利要求是发明或者实用新型专利要求保护的内容,具有直接的法律效力,是现代专利制度的核心,只有记载在权利要求中的技术特征才能用来确定权利要求项的保护范围,没有载入权利要求而仅在说明书中公开的技术特征,不能用来界定专利权的保护范围。因此,一定程度上,权利要求的基本属性决定了权利要求所记载的技术特征越少,所使用的文字用词及语法越精确,表述技术特征的用词越上位,权利要求的保护范围就越大,越能帮助专利权人形成竞争优势,该专利权的经济价值也就越大。

 

同时,需要注意的是专利文件中说明书、附图、权利要求书(包括在不同国家或地区申请使用的用语及语法)以及专利授权程序、专利无效宣告程序中修改或者意见陈述中文字用词及语法的精确性对专利权保护范围的确定和专利权经济价值的大小同样有重要影响。[2]

 

()专利权利要求中用词及语法欠明确,专利权保护范围涵盖性不足

 

专利权利要求书中用词追求至善至美,稍有瑕疵便对专利权经济价值产生重要影响。权利要求中没有记载的技术特征,不对专利权的保护范围起限定作用。人民法院虽然可以运用专利说明书、附图、相关权利要求和专利审查档案解释权利要求中字面含义模糊的技术术语或者措辞,但不得依据说明书、附图和专利审查档案扩大权利要求请求保护的范围,禁止以说明书的记载修改或者否定含义清楚且说明书未作特别界定的技术术语。[3]

 

最高人民法院再审的西安秦邦电信材料有限责任公司诉无锡市隆盛电缆材料厂等侵犯专利权案[4]中,涉案专利是名为“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”的发明专利,从字面意义上看,其独立权利要求表述的使塑料膜的表面形成0.040.09mm厚的凹凸不平粗糙面与被控侵权产权的塑料膜表面形成的Ra2.47μm的凹凸不平粗糙面是两个不同的技术特征,因此司法机关不能将该权利要求解释为塑料膜的厚度是0.04-0.09mm。该案由于专利申请撰写中用词表述尚欠明确,使得该技术特征在该特定的专利技术方案中不具涵盖性。这不仅严重限缩了专利权利要求保护的范围,也拉低了专利权的经济价值。该案中,最高人民法院进一步特别指出:“当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定,且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时,应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准,不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载。”

 

()专利权利要求中用词及语法多加分毫,或将严重减损专利权经济价值

 

专利权利要求中凡是写入的技术特征,均应解读为专利技术方案不可缺少的技术特征,在确定专利保护范围时都应加以考虑。权利要求中语法用词应力求毫厘不差,不多不少,恰到好处,唯有如此,专利权经济价值方能得到最大彰显;否则,权利要求中用词多加分毫,便可能导致专利权排他性保护受到极度限缩,专利权经济价值随之荡然无存。

 

在株式会社岛野与宁波市日骋工贸有限公司侵犯发明专利权纠纷案[5]中,株式会社岛野获得“后换档器支架”发明专利的授权。该案专利申请的审批过程中,申请人曾两次答复审查意见并修改其权利要求,比较授权文本与原始公开文本可以清楚地看出申请人为获得授权在保护内容和范围上所作的明显缩小的修改。再审中,最高人民法院援引使用环境特征,对专利权保护范围的限定作用提出了一种新的解释,认为“使用环境特征对权利要求保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定,一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可,而不是必须用于该使用环境。”理论上,使用环境特征的侵权判定规则有“已经使用”标准、“必然使用”标准、“可能使用”标准和“不能使用”标准四种不同标准。[6]该案中虽然最高人民法院审理认为,将被诉侵权产品安装在具有后叉端延伸部的自行车车架上,是被诉侵权产品唯一合理的商业用途,可以认为该案被诉侵权产品在商业上必然用于涉案专利权利要求限定的自行车车架;但是本文认为对于专利权人而言,通过此种方式获得专利权排他性保护范围的确认风险非常大,在实践中如何确定环境技术特征是唯一合理的商业用途很困难,并且在司法机关的司法实践中有适用“多余指定原则”之嫌。在专利权经济价值分析中,对专利权利要求撰写语法用词的精确分析是专利权经济价值内涵分析的重要组成部分,专利文件中任何一厘一毫的添加或者修改,都可能导致专利权排他性保护范围的严重限缩,专利权经济价值的急剧缩小。[7]

 

()专利权利要求中用词及语法关系要精准,“和”还是“或”亦影响价值

 

权利要求中表述技术特征的用词、语法及表达方式均可能影响专利权排他性保护范围的界定,进而影响专利权经济价值的大小。例如在化学领域,专利技术方案中组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。专利权利要求中语法用词之间的关系同样对专利权的排他性保护范围有重要影响。司法实践中,很多因为专利权利要求中是“和”还是“或”,是“逗号”还是“分号”而决定专利权的排他性保护范围,并进而影响专利权的经济价值。

 

在台山先驱建材有限公司与广州新绿环阻燃装饰材料有限公司、付志洪侵犯实用新型专利权纠纷案[8]中,涉案专利是名称为“玻镁、竹、木、植物纤维复合板”的实用新型专利。最高人民法院提审审理认为,“从专利权利要求1对竹、木、植物纤维三者关系的文字表述很难判断三者是‘和’的关系还是‘或’的关系,应结合说明书记载的相关内容进行解释,说明书记载镁质胶凝植物纤维层是由氯化镁、氧化镁和竹纤维或木糠或植物纤维制成的混合物,可知三者是选择关系。”台山建材公司的“先驱”复合板落入“玻镁、竹、木、植物纤维复合板”实用新型专利的保护范围。

 

通过这件案件,更让我们深刻地认识到专利权利要求中每个字都具有重要的意义,申请人对专利权利要求的追求应是尽善尽美,不可有丝毫疏忽大意,一厘一毫的疏忽,都可能对专利权的排他性保护范围造成严重影响,进而影响专利权经济价值的大小。因此,专利权经济价值分析中对专利权利要求的分析至关重要。

 

()专利文件中用词及语法须谨慎,禁止反悔限缩保护范围,减损经济价值

 

在专利授权程序和专利无效宣告程序中,申请人、专利权人可以主动或者依专利审查员的要求,通过添加技术特征或者意见陈述对专利权保护范围进行限缩,以便快速获得授权或维持专利权有效。这种行为虽然使得申请人或者专利权人快速获得授权或维持专利权有效,但是也将特定技术方案的排他性保护范围放弃了,这会严重影响专利权经济价值的大小,甚至,专利权经济价值因此而丧失殆尽。

 

在湖北午时药业股份有限公司与澳诺(中国)制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案[9]中,孔彦平申请授权“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”。最高人民法院审理查明,涉案专利权利要求书及说明书明确记载可溶性钙剂是葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。同时,结合专利审查档案,涉案专利申请授权程序中申请人为获得专利授权,在答复审查意见陈述时未指明活性钙包括葡萄糖酸钙,因而法院认为活性钙与葡萄糖酸钙不相等同。午时药业公司的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”没有落入“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”发明专利的保护范围。

 

通过这一案件,我们可以认识到对专利权经济价值的分析,不仅应分析专利权利要求中的语法、用词,还应当认真阅读分析说明书、授权及确权程序中的专利审查档案。技术的快速发展,司法机关的司法确认中对等同原则的适用日见增多,如果申请人或者权利人在专利说明书、附图及相关的专利审查授权及无效程序中,相应修改或意见陈述表述用词不谨慎,导致重要的特定技术方案被视为自动放弃,此种情势下申请人或者专利权人或许可以快速获得授权或维持专利权有效,但此专利权的排他性保护范围已受到严重限缩,专利权经济价值因此也受到严重影响。

 

二、专利文件中权项组合的逻辑性及关联性分析

 

实践中不少人认为,独立权利要求从整体上反映发明创造的技术方案,所圈定的专利权保护范围最宽,侵权诉讼中司法机关在确定专利权保护范围时也多以独立权利要求的内容为准,进而认为从属权利要求不重要,甚至是可有可无的。显然,这种观点是错误的。从属权利要求对专利技术方案而言是非常重要的,从属权利要求在发明创造的创造阶段、运用阶段和保护阶段均具有非常重要的作用。吴观乐先生总结从属权利要求的作用在于,“在审批程序中为针对新颖性、创造性的审查意见提供答复的回旋余地,在无效程序中形成专利权人的多道防线,产业应用上限定一些比较有商业应用价值的具体技术方案。” [10]实践中,由于从属权利要求圈定的保护范围更为明确而使交易当事人无纠缠余地,从而在侵权诉讼和许可贸易中对专利权人更为有利。李文红先生进一步提出“有些从属权利要求还具有公开要求保护的技术方案以限制竞争对手的作用。” [11]由此可见,从属权利要求对专利权经济价值分析与独立权利要求一样都是至关重要的。

 

明确了从属权利要求的重要性,即容易理解本文专利文件中权项组合的合理性分析,主要是对独立权利要求和从属权利要求之间组合的合理性进行的分析,包括权利要求之间的引用关系分析、从属权利要求的分组排列分析以及权利要求的结构分析等。而后分析从属权利要求所限定的技术方案的完整性和合理性,对此,李文红先生认为重点在于分析增加的附加技术特征和引用的必要技术特征能否组成一个新的技术方案,该技术方案能否产生更好的技术效果,然后再分析从属权利要求排列问题的合理性。[12]他进一步将附加技术特征分为限定性非必要技术特征、追加性非必要技术特征和策略性非必要技术特征三种。在此基础上作者将从属权利要求分为限定性、附加性和策略性权利要求三类。限定性权利要求是对引用的权利要求的上位概念进行进一步限定或实例化,强化独立权利要求中技术特征的专利性授权条件的从属权利要求,其意义在于加快审查授权程序及应对可能的专利无效宣告程序。附加性从属权利要求是在独立权利要求的基础上添加具有商业价值的技术特征。强化权利要求稳定性和针对性的从属权利要求,目的在于专利侵权诉讼中为竞争对手“量身定做”权利要求项,以达到促进专利许可或者专利移转交易的作用。策略性从属权利则是在独立权利要求的基础上通过添加一些前景不明显的技术方案的技术特征。破坏这些技术特征的新颖性,同时一定程度上提高必要技术特征的等同侵权可能性的从属权利要求,其意义在于,扩大必要技术特征的排他性范围,阻止他人日后就这些前景不明确的技术方案申请专利。

 

分析独立权利要求和从属权利要求之间的引用关系,需要分析独立权利要求和从属权利要求限定的技术方案直接的层次关系,理想情况下权利要求书中具有引用关系的权利要求项限定的保护范围之间应该形成一种“树形”结构,其中“树干”可以形象地比喻为一个向上开口的“大圆锥”,每一级“树枝”逐次向上,在不同方位上呈现不同大小的“小圆锥”。分析独立权利要求和从属权利要求之间的引用关系,需先行研究所对应的每一项技术主题的实施方式,有多个实施例的情况下,分析这些实施例间的区别,每一实施例对该技术主题做了哪些改进,厘清这些改进之间的关系,进而分析判断这些实施方式之间是并列关系、主从关系、抑或两者兼备。对于实施方式属并列关系的分析,申请人撰写的理想情况是以概括的方式描述其技术方案,以便使相应的实施方式均落入其保护范围。在这种情况下,需要分析对应技术方案的附加技术特征,对附加技术特征进行多“角度”的概括,独立权利要求概括的程度最高,但也可能因此在授权、确权和无效阶段被认定为不具备新颖性、创造性,特别是创造性。因此,从属权利要求的“梯度”式概括便尤为重要。此部分主要分析从属权利要求对“上位”必要技术特征对应的不同层次的“下位”附加技术特征。这些不同层次的从属权利要求分别引用包含“上位”必要技术特征的权利要求,从专利保护范围上形成一个由大到小的“倒金字塔”形状。对于实施方式属主从关系的分析,申请人撰写的理想情况是针对主要的实施方式进行适当“上位”提炼后,撰写独立权利要求,然后针对进一步作出改进的实施方式,通过“逐级”引用其前面的权利要求或其组合“逐级”撰写从属权利要求,找出实现改进功能的附加技术特征。研究分析这些附加技术特征之间的关系,分析从属权利要求对独立权利要求、其前述从属权利要求或前述多项择一的引用是否合理。

 

从属权利要求的分组排列,在分析从属权利要求所限定的技术方案是否完整有效、保护范围的大小是否适当和从属权利要求之间是否具有逻辑性的基础上,按照从属权利要求的重要性,可分为限定性从属权利要求、附加性从属权利要求和策略性从属权利要求。从属权利要求的分组排列分析,需要根据专利申请文件先行分析附加技术特征。对于限定性从属权利要求和策略性从属权利要求,引用关系相对简单,限定性从属权利要求主要对引用的技术方案作进一步限定分析。而策略性从属权利要求是以公开相应的技术方式,破坏该技术方案的新颖性为目的,所以只要充分披露该技术方案即可。但对于附加性从属权利要求,如何配置从属权利要求之间的引用关系,则要考虑权利要求排列的层次,具有引用关系的权利要求,其组合应该是一种倒金字塔形状的排列结构。

 

三、专利文件限定的保护范围的涵盖性分析

 

()权利要求的主题分析

 

从专利文件保护范围涵盖性的角度分析权利要求主题,不少人想当然地认为权利要求主题肯定是越大越好,认为将食品料理机而非引流罩作为要求保护的主题,从保护范围涵盖性的角度分析前者专利权确定的保护范围更大,专利权经济价值更大。他们亦同理认为将自行车整车作为权利要求主题与以车座、车套等零部件作为权利要求主题相比,前者专利文件保护范围的涵盖性明显大于后者。事实上,这种想当然的理解,是不正确的。

 

要分析一项专利权利要求主题,第一步,要明确的仍是专利权的本质。专利权的本质是排他权,专利权的保护范围亦即专利权的排他性范围,如果将专利权的排他权和物权的所有权混淆,便会有前述很多人的不准确认识。第二步,在明确了专利权的本质是排他权之后,分析一项专利权利要求主题,也是分析它是否易于行使排他权、指控他人侵权。由此可见,权利要求主题的选定对于确定发明或者实用新型要求保护的范围是极为重要的。专利权作为企业在商业竞争中获得非常竞争优势的工具,如果专利权利要求主题的选定脱离了产品的使用和销售模式,难以保护其发明创造的技术方案,不易指控竞争对手侵犯其专利权,那么势必影响其经济价值的实现。例如,2010年专利代理实务考试的官方答案中,没有将引流罩单独作为一项独立权要求,其专利权的排他性保护范围在撰写时便被人为限缩,专利权经济价值的大小亦受到较大影响。笔者曾提出,“在现行专利侵权判断的全面覆盖原则之下,专利主题的确定唯有从产业结构化的导向出发,结合产品的使用和销售模式,将任务的最小单元作为权利要求的选定主题申请专利权,如此便顺应消费者使用和销售模式的改变,也更易于指控竞争对手侵犯其专利权。” [13]

 

再以一项有关车座及车套的发明专利为例,研究分析权利要求主题的确定。一项发明名称为“一种流线型护阴车座及护阴车套”的发明专利,该发明公开了一种流线型护阴车座及护阴车套。对“一种流线型护阴车座及护阴车套”的发明专利要求主题的分析,需要先分析目前的商业背景、介绍消费者的使用和销售模式的转变。目前,品牌自行车企业、专卖店,在销售自行车时逐渐开始采用由客户自行选择零部件进行组装的使用和销售模式。例如,北京大行车业,即可以根据客户自行选定的变速器、速飞轮、外胎、座垫、转把和刹把等进行组装销售。这一消费者的使用和销售模式转变,直接影响到专利申请保护范围的撰写。此时,如果专利代理人按照自行车整车撰写专利权利要求,即使发明人的技术创造再优秀,消费者对该专利技术再认可,恐怕也难以为专利权人带来持续的经济收益,因为按照现行专利侵权判断的全面覆盖原则,这样一项专利权无法将竞争对手制造该自行车零部件技术的行为纳入其专利保护范围。国外专利申请人对全球范围内消费者的这一使用和销售模式的变化,及时做出了专利申请策略的调整,将任务的最小单元作为权利要求的选定主题申请专利,以保障授权专利保护范围的涵盖性。

 

()专利文件中对实施方式的分析——实施方式对解释专利权的保护范围而言是“扩大”,不是“限定”

 

权利要求书应当以说明书为依据,这要求权利要求无论在表述形式上还是在实质上都应当得到说明书的支持。权利要求应当由实施例及说明书记载的有关具体实施方式概括出的技术方案支持。专利申请审查授权程序中,专利审查员会参照相关的现有技术对权利要求概括是否适当进行判断。在专利权保护范围的司法确认中,司法机关据此解释专利技术特征的涵盖范围。通常情况下,等同侵权分析是分析专利文件保护范围涵盖性的重要内容之一。一是如果权利要求有多个实施方式支持,保护范围较宽,在此情形下,利用等同改劣实施一般会落入概括的权利要求的保护范围;二是如果权利要求有一个实施方式支持,保护范围窄,在此情形下,包含等同特征的被控侵权物较难认定为落入专利权保护范围;三是如果权利要求有有限几个实施方式支持,保护范围有限,在此情形下,与上述两种情形不同,会出现判断的不确定性。如果申请人在专利申请文件撰写阶段,就考虑到可能出现的侵权纠纷,在发明人提供的实施例的基础上,进一步挖掘其他替代技术方案,并在权利要求中对技术特征进行适当的概括提炼,则不仅能提高专利侵权的可判定性,也有利于提升专利权的经济价值。

 

ICU医学有限公司与中国人民解放军总医院第一附属医院等侵犯发明专利权纠纷上诉案[14]中,ICU医学有限公司是“正向流动阀”发明专利的专利权人。对功能性限定特征的解释方法,北京市高级人民法院审理认为,功能性限定特征不能理解为涵盖了所有实现该功能的实施方式,其范围应以专利文件记载的具体实施方式为限。换言之,专利侵权判断中对功能性限定特征的解读方法应理解为仅涵盖说明书中记载的有关具体实施方式及其等同方式。除非专利申请人使用明显排除或者限制性字眼将权利要求限定于实施例上,否则在专利说明书中的特定实施例不能被用来限制专利申请范围,因而该请求项有更广的效果。根据专利法的规定,说明书可以用于解释权利要求项,但解释不同于限定,申请文件记载的具体实施方式对技术特征的解释应是扩大专利权的保护范围,而不是限缩其保护范围。该案一审法官陈文煊提出:“无论采用功能性特征还是采用结构性特征或步骤特征的撰写方式,专利制度是鼓励专利申请人多公开,鼓励其在说明书中披露更多的具体实施方式。” [15]说明书记载的有关具体实施方式越多,专利权保护范围越大。特别对于开创性发明创造,由于现有技术不存在技术教导,专利文件中公开的实施方式越多,越能强化其创新要点,越能扩大专利权的保护范围,专利文件保护范围的涵盖性也就越大。但需要说明的是,这一过程需要注意公开的实施例之间的关联性,实施例之间的关联性(共性)越大,越容易被认为仅在一个较窄的技术构思范围内给出多个实施例,此种情形下,权利要求所采用的概括性描述范围并不会变大。反之,如果实施例之间的关联性(共性)越小,越容易被接受从不同角度给出的解决其技术问题的方案,这种情形下,权利要求所采用的概括性描述范围才会真的扩大。[16]

 

本文通过案例分析专利文件中文字用词和语法的精确性、权项组合的逻辑性以及保护范围的涵盖性,为专利文件解读的文义主义提供了富有说服力的实证诠释。研究分析专利文件解读的文义主义价值立场对贯彻落实《关于进一步提升专利申请质量的若干意见》和《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》,促进发明人提高专利申请文件撰写水平,引导市场主体培育高价值专利,推动实施专利质量提升工程,具有很强的现实意义。

 

注释

[1]杨利华著:《美国专利法史研究》,中国政法大学出版社2012年版,第299页。

[2]参见林秀芹、刘运华:《专利权经济价值的界定》,载《厦门大学法律评论》2014年第1期,第27页。

[3]吴光侠、周翔、杜微科:《〈柏万清诉成都难寻物品营销中心等侵害实用新型专利权纠纷案〉的理解与参照——专利保护范围明显不清的不能认定被诉侵权技术方案侵权》,载《人民司法(案例)2017年第11期,第25页。

[4]参见最高人民法院(2012)民提字第3号民事判决书。

[5]参见最高人民法院(2012)民提字第1号民事判决书。

[6]参见胡波:《专利法中的使用环境特征》,载《知识产权》2018年第5期,第65页。

[7]参见刘运华、张勤:《论专利权经济价值分析中的“木桶理论”》,载《知识产权》2014年第9期,第54页。

[8]参见最高人民法院(2010)民申字第871号民事裁定书。

[9]参见最高人民法院(2009)民提字第20号民事判决书。

[10]参见吴观乐主编:《发明和实用新型专利申请文件撰写案例剖析》(3),知识产权出版社2011年版,第55-56页。

[11]参见李文红:《从属权利要求的撰写刍议》,载http://www.unitalen.com.cn/html/report/16122016-1.htm,最后访问日期:201855日。

[12]参见李文红:《关于撰写从属权利要求的几个问题》,载《电子知识产权》2007年第3期,第65页。

[13]参见刘运华:《专利执行保险中专利权经济价值分析研究》,载《保险研究》2014年第3期,第83页。

[14]参见北京市高级人民法院(2010)高民终字第2469号民事判决书。

[15]参见陈文煊:《对专利权利要求中功能性特征的解释规则》,载《人民司法》2012年第20期,第43页。

[16]参见金晓:《关于说明书对权利要求的“支持强度”的探讨以及撰写中的相关启示》,载《〈专利法〉第26条第4款理论与实践——2012年专利审查与专利代理高端学术研讨会论文选编》,知识产权出版社2013年版,第177-184页。

 

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(编辑:吴玉静)