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聂鑫:商业秘密侵权中默示条款制度研究

供稿:锁福涛 | 发表日期:2019-05-27 | 点击数: 10

本文发表在《南京理工大学学报(社会科学版)201805期。

 

摘要:在英美法系中,默示条款制度是用以填补合同瑕疵的制度,其灵活性和补足性的特征高度契合了商业秘密这一保护客体道德性价值判断的需求,美国商业秘密司法审判实践中广泛地借助默示条款制度来实现对当事人合同中所遗漏内容的补充,用以突破财产权保护的局限性,维护商业秘密侵权中的道德底线,更有效地实现了商业秘密的权利救济。但这种制度让法官可以冠冕堂皇地破坏意思自治原则,为当事人增设新的合同条款,如何确立增设标准是该制度的技术性难题,应从利益平衡和法经济学的角度展开分析,探寻其具体的适用规则和限制,力求为商业秘密默示条款制度在我国的适用探寻可行的途径。

 

关键词:商业秘密;权利救济;默示条款;财产权理论;义务理论

 

一、问题的提出

 

日益严峻的商业秘密保护困境是世界各国共同面对的挑战,我国现行的商业秘密保护立法在面对不断出现的商业秘密保护中的新情况和新问题时更是显得捉襟见肘,商业秘密的保护范围不确定,侵权认定标准不明确,侵权第三人责任不清晰,侵权责任承担形式不完整等权利救济问题的存在严重影响了创造者的创新动力和良好市场竞争秩序的形成,同时,商业秘密权利司法救济困难的问题令许多信息创造者不得不放弃商业秘密权保护,转而去寻求法律保护力度更大的专利权保护,从而在一定程度上影响了商业秘密法律制度预设价值的实现。因为对于侵权问题,法律经济学并不重视赔偿目标,而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。社会成本不仅包括直接侵权损失,而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本[1]。一项制度无法有效运转的同时必然带来社会成本的巨大浪费;而且专利权保护付出的资金相对更多,保护期相对更短,不能被视为一种对商业秘密权保护的完美替代形式,尤其当保护客体不是适格的专利权保护对象时,信息创造者就会陷入权利保护缺失的困境。

 

英美法奉行的“救济先于权利”(emedyPrecedesights)原则告诉我们,一方面,法律救济的前提并非一定是法律定义过的权利,而是实际存在的损害,即需要加以救济的事实状态;另一方面,良好的救济机制是权利实现的保障。假如商业秘密只有在其创造者采取了过度的、奢侈的甚至破坏其生产力发展的措施时才能被法律定义为商业秘密权从而获得法律救济,这无疑会大大挫伤创造者投资创造更有效的生产方法的积极性。我们以实现权利救济的同时增加社会价值总量为目的,思考商业秘密法律制度完善的过程中,将目光投向了美国商业秘密判例中广泛适用的默示条款,希望通过对其适用的分析找到我国商业秘密权利救济更优的实现路径。

 

二、默示条款在商业秘密侵权中适用的必要性

 

商业秘密保护的过程中涉及到多组矛盾:商业秘密权利人的利益—社会公众获取知识信息能力的矛盾,雇主的商业秘密权—雇员的自由择业权的矛盾等,不同的制度设置会形成不同的利益结构和激励参数,指导人们的具体行为方式。如何通过制度的良好设置来平衡这些矛盾是我们在思考商业秘密保护时不可回避的问题,默示条款凭借其天然的优越性因素———灵活性在商业秘密侵权认定中起到了不可忽视的积极作用,诚如丹宁勋爵所言:“这种默示的保证是由法律硬加上的或推断出来的。之所以硬加上这种保证,是因为它公平合理,而不是因为双方曾明确地表示同意过。”[2]细究商业秘密的特征,我们不难发现商业秘密保护比其他类型的知识产权保护更需要默示条款的加入。

 

1.默示条款的定义和分类

 

默示条款(implied terms)是英美法所特有的和明示条款相对应的一种合同条款,指的是在合同中未明文订立,但依据明示条款、法律规定、行业惯例或者当事人的行为等加以推论,法官认为应在合同中加入的条款。

 

依据默示条款成立的来源不同,可将默示条款分为推定默示条款和法定默示条款。推定默示条款即为英美法的“事实上的默示条款”(Terms implied in fact),指的是依据合同的明示条款、合同的性质和目的,或者交易习惯,结合合同的具体情况,而推断出合同中应当存在的条款[3]。英美法院认为,如合同双方确实打算在合同中列入某一条款,但因疏忽未列入;或者按合同内容应该含有某一条款而实际上并未列入时,为了使合同得以履行或弄清双方的权利与义务,法院有权将此条款作为默示条款列入合同[4]。但是,法院适用事实上的默示条款的条件是非常严格的,只有在法院确定了当事人的“善意”后才会对“确有必要”的条款加以引入。法定默示条款(Terms implied in law)在英美法中包括判例法上的默示条款(Terms implied in case law)和成文法上的默示条款(Terms implied by statute),指的是法院根据判例法的传统、成文法的原则性规定、强制性规定或者法官的自由裁量权作出的对合同中未约定的条款存在之推定。正是因为法定默示条款依据的都是诸如“诚实信用”“公共利益”等指导性原则,所以法定默示条款不仅可以对个案起到判断作用,往往还会对某一类型合同关系的判断起到指导性作用。

 

由此可见,默示条款之“默示”,可以来源于交易习惯、合同当事人没有外化的内心真实意思表示等私益性要素,也可以来源于诚实信用、公平交易等公益性要求。

 

2.商业秘密的权利属性决定了默示条款的必要性

 

众所周知,发明的公开是获得专利保护的前提,发明人可以因专利公开而获取该知识信息的边界标记(boundarymarker),用以警告潜在的竞争者此项知识信息上已经附着了一种“有期限的合法垄断权”,一方面可以让竞争者望而却步,另一方面也为社会节约了重复研发所付出的成本。和专利权保护不同,商业秘密权的取得不仅不需要向任何人呈现和展示,权利人还需采取合理的保密措施以维持该信息的秘密性,才能利用该信息带来的竞争优势参与市场竞争,实现其商业价值。可见,一般的财产权形态是“先确权,再使用”,而商业秘密权的形态是“先使用,再确权”,这似乎为商业秘密权的取得降低了门槛,但与此同时,商业秘密保护的难度大幅度提高,在以财产权理论为支撑的商业秘密侵权诉讼中,权利人需先向法官证明自己拥有商业秘密权,再证明相对人存在侵权行为,才有可能获得相关法律救济。如果我们单从财产权的角度出发,刻板地执行这一规则,无疑将会极大地提高商业秘密权利人的维权难度,也将沉重打击商业秘密权利人选择通过商业秘密制度保护其知识信息的积极性。

 

从“商业秘密权利人—接触者—公众”的利益平衡出发,如果接触者不受到法律的约束,不承担支付许可费或者保护商业秘密的义务,商业秘密权利人则不可能向其透露自己的商业秘密信息,由此产生的结果就是储藏而不是利用和传播知识信息。对权利人而言,对知识信息的隐藏无法将知识信息财产化,一方面将影响其合理收益的获取,另一方面将严重影响其创造的积极性;对潜在交易人而言,为利用该信息,不得不花费大量的时间和金钱进行重复性的研发工作;对公众而言,此举将影响公众利用该信息和接受技术溢出的可能,影响整个社会知识信息储备,从而影响社会科技进步。因此,商业秘密制度通过制定保证交易进行的基本规则来保护交易双方当事人的利益。默示条款在商业秘密侵权中的适用就为利益平衡的实现提供了选择。

 

通过分析商业秘密侵权判断的“接触加相似减合法来源”标准,我们会发现,“接触者”和“权利人”之间似乎存在一个提高接触者义务标准的“默示条款”:一经接触,即使双方没有签订保密协议,接触者的保密以及限制使用义务也会随之产生。此项义务为维护商业道德之必需,亦为权利人对接触者产生信任之基础。

 

3.商业秘密特殊的侵权形态决定了默示条款的必要性

 

商业秘密存在“非法获取,非法使用”和“合法获取,非法使用”两种侵权形态,由于商业秘密侵权认定中不存在“finderkeeper”原则,因此判断是否存在商业秘密侵权不仅要考虑被控侵权人信息的来源是否合法,还要考虑通过合法途径所获得的信息的使用途径是否合法的问题。此类通过合法途径获得的信息可以是在签订了明示的保密协议后获取的,也可以是权利人基于信任关系在未签订明示保密协议情况下提供给被控侵权人的。如果缺乏默示条款的保护,被控侵权人在无明示保密协议情况下的“合法获取,非法使用”就无法得到有效制约。英国保护商业秘密的立法甚至力图将默示的合同义务扩大到能覆盖所有商业秘密诉讼的范围,立法规定,当第三人从原始获得者处获得商业秘密(无论以何种手段和是否直接或通过连续获取而间接获得),第三人明知或应知其对原始获得者负有保密义务,那么第三人就对权利人也负有保密义务。这就在商业秘密的一系列连续获得者之间,织起了一张默示义务的网,甚至对于以不正当手段获得商业秘密的人,也可以推定其负有默示义务而追究违反默示义务的责任[5]。

 

可见,默示条款的适用在一定程度上克服了侵权人以合法获取为抗辩对商业秘密信息进行非法使用的保护盲区。

 

4.“订约前责任”决定了默示条款的必要性

 

由于商业秘密是一类特殊的知识产权,如前所述,受到“财产理论”和“义务理论”的双重影响,在不明显影响公共利益的情况下,法律应该尽可能为商业秘密交易建立一种公平的交易模式。从“交易”的角度来看,每一个商业秘密信息生产者既希望通过展示让潜在的交易人了解到拟交易信息的价值,从而实现交易,又希望可以继续保护信息的秘密性,维持信息的价值。如果法律拒绝执行“订约前责任”这样一种难以归类的法律责任,就可能导致商业秘密信息生产者以一种总体上属于无效率的方式来获取某种防御性策略。例如,为了交易安全,权利人不得不缩小交易对象的范围,从而限制了信息价值的实现;甚至如果没有足以值得信任的潜在交易人,而权利人自己又是一个无效率的生产者,那结果就会导致专业化不足(under specialization)6463的问题或者权利人将信息永远地锁在自己的保险柜里。此时,合理的商业秘密保护制度相对于这些对权利人对社会都成本高昂的防御性政策来说,无疑是一个更好的选择。我们在此可以引入默示条款来帮助实现这一选择,每一个潜在交易人在接收权利人商业秘密信息后,不管交易是否达成,都将形成为权利人保密的义务。如果获悉权利人的信息会给潜在交易人带来任何不利(比如若要自行研发或者反向工程可能会受到限制),他也必须忍受。被告关于其与原告交易未达成的抗辩,不能作为合法使用原告信息的依据。案件Booth v. Stutz Motor CarCo.以及Allen-QualleyCo. V. Shellmar Products Co.Schavoir V. American eboanded Leather Co.中都做出了这样的裁定:如果没有这些潜在的交易,原告根本不可能将此信息告知与被告,“未达成的交易”已经暗含了对该信息使用限制的要求。在此,默示条款为这种难以归类的“订约前责任”提供了实现路径,降低了权利人交易和许可过程中的风险,促进了成果转化和交易的形成。

 

三、默示条款在商业秘密侵权中适用的可行性

 

1.默示条款在商业秘密侵权中适用的理论基础

 

美国知识产权法通过两种截然不同的理论共同实现了对商业秘密的保护:财产权(property right)理论和义务(duty)理论。在适用财产权理论时,法院首要考虑的是该知识信息是否具有秘密性和价值性,是否可以将其认定为私有财产,从而通过财产法对其加以保护;在适用义务理论时,法院则优先考虑被诉侵权人获得该知识信息的途径,是否构成“不正当手段获取”,如果被诉侵权人是采取不正当手段获取了权利人的知识信息,即使该信息的商业秘密属性不足以被法院认可,法院也会强调被诉侵权人存在不得披露或使用的义务。义务理论充分反映了商业活动中尊重他人秘密信息、信守合同和公平竞争的道德准则,与侵权法、合同法和反不正当竞争法的要求密切相关。依据义务理论,商业秘密法似乎成为了一系列商业道德规范和善意经营规范的总和,其最终目的是为商业竞争创造一个健康而有序的环境[7]。财产权理论和义务理论在具体案例中的适用要参照诸多因素,但是两者的结合完整地反映了商业秘密保护的双重目的:保护商业秘密权利人的财产权以及维护正当的商业竞争秩序。美国联邦最高法院在1974Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.案中提出“维护商业道德准则和鼓励发明,是广泛认可的商业秘密原则。”在E. I. Du Pont de NemoursCo. v. Christopher案中,德克萨斯州的最高法院宣布:“法律无疑要在商业领域中承认和实行更高的商业道德标准。”可见,商业秘密的保护相比一般的财产权保护引入了更多的道德判断因素。默示条款制度的灵活性和补足性特征充分契合了商业秘密保护的道德要求,成为了义务理论在具体案件中的载体,为义务理论的实现提供了可能性。

 

2.默示条款在商业秘密侵权中适用的实践经验

 

如前所述,美国商业秘密保护长期的司法实践为默示条款制度在商业秘密侵权中的适用确立了丰富的经验和指导原则。在Smith v. Dravo Corp案中,Smith公司的代理人Cowan约见被告的工作人员洽谈集装箱的购买事宜,为促成交易的达成,Cowan给被告寄去了含有Smith公司商业秘密信息的材料,被告利用该材料获取了竞争优势,原告主张被告通过建立保密关系获取原告的商业秘密信息,构成侵权。很明显,原告在向被告提供材料时并未要求被告作出保密承诺,关键问题就在于双方潜在的交易关系是否可以形成默示保密要求的推定。法官认定,原告披露其产品设计是为了让被告对该产品进行价值评估,毫无疑问,被告知道而且应该明白该限制性的目的(limited purpose):评估产品价值,实现交易。可见法院在该案中未依据财产权理论判断Cowan主动透露信息的行为是否可以认定为保密措施不当从而导致其没有值得保护的商业秘密信息,而是从义务理论出发认可了默示条款。义务理论和商业道德存在高度的一致性,而默示条款就为这两者的实现提供了充足的空间。

 

案件Pressed Steel Car Co. v. Standard Car Co为“合法获取、非法使用”情况下默示条款的适用提供了指导原则。该案中,原告将设计图纸提供给顾客,方便顾客了解更多其想要购买的车辆的具体情况,但是原告将图纸提供给顾客时未做任何保密的要求,被告从顾客处得到了这些设计图纸。法院裁定顾客获得图纸是基于原告的信任,允许其在有限的范围内做购买评估所用,而顾客违背了原告的信任将图纸提供给了被告。虽然原告对于顾客拥有这些图纸未做出明确限制,但是原告提供图纸的目的,显然双方都明白[8]。这样的案件还有很多,第五巡回法院在案件Pillipsv. Frey中认定虽然披露方没有明确要求对信息保密,但是默示保密关系在买卖双方的谈判过程中就已经建立了。这些判例反映了《侵权法重述》中很多时候都以是否存在违背“商业道德”的行为作为判断商业秘密侵权的标准,对合法获取,非法使用、披露他人商业秘密的行为进行了严格规制。可见,默示条款在此类商业秘密侵权认定中也得到了广泛的适用。

 

因此,从商业秘密保护的角度来看,默示条款可以软化财产权理论的刚性要求,为商业秘密这样一类“确权困难,维权困难”的知识产权提供了一条更为灵活,更为有效的实现公平交易的途径。

 

四、默示条款在商业秘密侵权中适用的限制性要素

 

通过默示条款解释和补足商业秘密交易过程中当事人的意思不完善是其适用的初衷,但如何调和当事人意思自治和默示条款适用之间的“矛盾”,使其成为连接意思自治原则与交易公平原则的桥梁,是适用默示条款前要处理的首要问题。让我们回到起点,从商业秘密构成要件出发,借助法经济学的理论来整理默示条款在商业秘密侵权中适用的规则和限制性要素。

 

1.权利人需有明确的保密措施

 

商业秘密保护从来都以权利人尽到合理努力保护信息为获得法律保护的前提,因为商业秘密并不是视觉可观察的有形财产,商业秘密的拥有者必须先采取某些防止其秘密被人发现的措施,否则没有人知道它是一个秘密而非公知信息[6468。就如美国商业秘密法“围墙原则”中提及的商业秘密保护的程度取决于个人支出(保密措施)和公共支出(法律保护)的结合。权利人的保密措施是必须的,但也不必是过分的,一个最佳的支出标准可以使权利人获得最大预期利润的同时,实现对商业秘密信息的保护,以实现持续性获利。默示条款的适用就是为了减少商业秘密信息这一特殊知识产权的保护盲区,将公平因素前置,为权利人寻找更为广阔的保护空间,但是在商业秘密这样一项权利标识不明的权利中,商业秘密权利人的防范成本远低于潜在侵权人在浩瀚的信息海洋里筛选和猜测哪些信息可能属于商业秘密信息的成本,因此默示条款适用的前提条件是权利人必须采取明确的保密措施向他人展示权利,以避免他人的窃取行为,否则将不能避免权利人在未采取合理保密措施甚至恶意曝露商业秘密信息的情况下仍能获得法律保护,权利的天平将永远偏向权利人一方,最终影响公平的实现。

 

2.信息需有经济价值

 

如前所述,通过义务理论可以解释默示条款适用的合理性,但是包括商业秘密在内的知识产权之流转目的是为了增加社会的价值总量,避开社会收益孤立地谈公平,不是商业秘密制度确立的最优选择。因为知识产权制度有运营成本,根据“激励—接触交换”(incentiveaccess trade off)理论,对一个存在泄露风险的知识信息通过知识产权制度加以保护,会减少公众和竞争者对该信息“接触”的可能性,而这种“接触”可以让公众更为廉价地利用知识信息,从而增加社会知识储备,通过制度减少接触会令知识产权信息人为地稀缺,这个制度运营过程就会产生社会成本;但是知识产权制度的积极意义就在于可以增加信息创造者的激励因素。因此,平衡“激励—接触”的关键就在于,该知识信息必须是对社会有经济价值的信息,因此,我们在考虑适用默示条款保护商业秘密时,不能仅从主观性极强的正义标准出发,因为,所谓的正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌[9]。如果仅将默示条款的使用标准总结为公平正义,不免陷入只有世界观而无方法论之困境,故在此我们需要引入一些客观性因素作为默示条款的适用标准,商业秘密的价值性是需要被证明的,这样才符合商业秘密制度增加社会收益的目的。卡尔多—希克斯效率(Karldor-Hicks Principle)告诉我们,如果一项制度的执行不可避免地要付出成本,也必须存在一些实际价值来补足社会总成本,从而实现社会收益最大化。此处能降低默示条款负面影响的恐怕只能是该商业秘密信息本身具有可以增加社会总收益的经济价值。由此可见,将商业秘密信息的经济价值性作为默示条款在商业秘密侵权中的适用前提,其内在逻辑依据是法经济学上的效率价值。只有这样,默示条款的添加才不会背离“制度—目的”的理性,能够将通过知识产权制度的确立来促进社会总收益增加的目的一以贯之。

 

与专利制度不同,商业秘密是一种“先使用,再确权”的权利,在商业秘密构成要件中,各国法律都提出了信息需具有经济价值的要求,从“财产权理论”看,正是因为该信息具有经济价值,能够成为“财产”,从而有了保护的必要性,以此保证了法律资源的合理配置;从“义务理论”看,正是因为信息具有经济价值,归属于权利人,接触者才有了尊重他人合法权利之义务。在Nickelson v. General Motors Corp.以及Wilson Certified FoodsIncV. Fairbury Food Prods. Inc.案中,法官就以信息经济价值太小,集中优势不明显而否定了对信息的商业秘密保护。如果花费大量成本去保护一项本身不具有经济价值的信息,从立法成本和社会效益计均不合理,因此,通过默示条款保护的信息必须是具有经济价值的信息。

 

3.不能与明示条款相抵触

 

合同即为双方当事人之法律,是合同当事人基于真实意思表示而形成的合意,并依此享有法律的约束力和保障力。如果合同当事人在合同中

订有不违背法律的明示条款,法院一般不得推出与此相反的默示条款,从而保证合同当事人的意思自治,满足当事人对合同效果的合理预期。因为默示条款的积极意义主要在于补足和调整合同中的不尽合理之处,而不是肆意否定当事人订立合同时之合意。在WarnerLambert Pharmaceutica CovJohn J.ReynoldsInc.案中,原告根据《联邦宣告判决法案》(Federal Declaratory Judgment Act28USC2201and2202)提起诉讼,请求法院解除其根据生产和销售一种名为“Listerine”的漱口水的数量定期向被告支付使用费的义务。该项义务来源于1881DrJJLawrenceJwLambert签订的合同以及DrLawrenceLambert Pharmacal Company1885年签订的合同。DrLawrence1880年研发出该产品配方,1881年通过合同特许Lambert独占使用该秘密配方。合同约定:Lambert据此同意我本人和我的继承人、遗嘱执行人和权利受让人自今日起每出售一件产品,每月定期向DrLawrence、其继承人、遗嘱执行人和权利受让人支付20元。”后来的协议将使用费调至6元。原告Delaware corporation (Lambert Pharmacal Company的继承人)以及Lambert Pharmacal Company25年来一直按照协议的约定根据生产或销售的数量定期支付使用费。所支出的使用费已超过了2200万美元,目前每年支付约150万美元。但是,从1881年到1949年,Listerine的配方逐渐失去了其秘密性,成为了公知信息,被《美国药典》(United States Pharmacopoeia)和《美国医学会期刊》(American Medical Association)公开出版,也因为联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)对原告前身的指控而被公布于众,而这些公开都不属于原告及其前身的过失所致。原告认为1881年和1885年的协议里应该暗含这样的默示条款:原告方基于使用了被告的商业秘密信息而向被告支付使用费,如果Listerine的配方不再是商业秘密,那么原告就不需要再继续向被告支付使用费。被告却认为:协议中规定的很明确,只要Lambert及其受让人生产销售Listerine,其计件支付使用费的义务就将一直持续,只有当他们停止生产销售该产品时,付费义务才会终止。法官认为,商业秘密信息的使用人应该承担该商业秘密信息被披露的风险,因为商业秘密信息没有法定的期限,不存在公共政策的要求,当事人就保密配方或者商业秘密可以自由地以任何他们认为最符合他们利益的方式订立合同,保密配方或者商业秘密也许能永远保密下去,也可能在协议几乎刚刚达成的时候立即被发现。发明人的义务是将信息告知使用人,并确定合同签订时该信息的秘密性是存在的,却无法保证信息永远不会被公开。商业秘密的使用人不能仅仅因为该秘密信息是第三方或者一般公众泄露而逃避应承担的义务。如果双方当事人希望应该支付使用费一直到该秘密公开时为止,那么他们完全可以在合同中做出这样的约定,但是如果双方当事人没有在合同中这样约定,就没有合理的证据暗示有这样的默示条款存在。虽然对该案件的判决结果存在着争议,《不正当竞争法重述()》主张以保护公开信息为目的的不披露协议是不合理的贸易限制(unreasonable restrain tontrade)应被视为无效。《不正当竞争法重述()》还指出,“由于保护使用公开信息的公共利益,此类协议一般不能阻止被告对是否存在商业秘密提出质疑。”但笔者认为,本案中对于默示条款存在的否认并不会影响一般公众获取该公知信息,法院所保护的是在契约自由的保护下双方当事人签订合同时最真实的意思表示,受到制约的只是合同当事人。默示条款的运用虽是为实现公平交易服务,但不免在一定程度上对合同当事人意思自治造成影响,因此,法院不能将其作为扩大自由裁量权之工具去任意使用,运用的时候需要慎之又慎,原则上不能推断和明示条款相冲突的默示条款成立。

 

五、商业秘密侵权中默示条款制度的构建

 

商业秘密侵权中默示条款制度适用的积极性回应了我国商业秘密权救济难的司法困境,在财产权保护为主导的法律环境下,为商业秘密权的实现另辟蹊径。反观美国的立法与司法实践,尽管商业秘密侵权中默示条款制度在美国的司法实践中已趋于成熟并形成了相对明确的适用标准,但默示条款在大多案例中仍只是表现为司法实践中形成的侵权抗辩事由,而我国的成文化法律要求,在我国构建商业秘密侵权中,默示条款制度必须选择立法与司法并重的模式,可以考虑通过在立法中细化“默示条款”,在司法中优化“默示条款”,进一步拓宽商业秘密权利保护的范围。

 

1.我国商业秘密侵权中默示条款立法建议

 

通常认为,默示条款为英美法之独有概念,如前所述,默示条款在美国商业秘密侵权判定中起到了积极的作用,从立法来看,美国《不正当竞争法重述()》第41条规定,保密关系的建立包括“行为人明知(knew)或应知(hadreasontoknow)应该对该披露保密”“披露方有理由推断行为人同意承担保密义务”。其中的“应知”指的就是没有明示条款,而由法官依据经验和常识得出推定存在的默示条款。反观我国立法,目前我国《反不正当竞争法》第九条仅在确定第三人侵权责任时规定了如果第三人明知或者应知第二人存在违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密;但对于第二人侵权未明确规定“应知”条款,从而令法官难以将默示条款适用到第二人侵权判定之中,因此,我国商业秘密立法中也可以增设类似条款,以增强法官判断的灵活性。

 

但值得注意的是,置身事外设定一个客观的标准去判断当事人的主观状态已属不易;更何况双方当事人已有合同在先,却未在合同中作出相关的明确表达,现要由利益无虞之人推定出合同中的“不尽”“不实”之处,难免带有强烈的主观色彩和极大的技术性难度,因此,如何确定“应知”以及“应知”的举证责任由谁承担是一个需要谨慎对待的问题。

 

Batemanv MnemonicsInc.案中,第十一巡回法院指出,对于存在默示保密关系的商业秘密诉讼,应该慎重对待,因为这种关系很容易被滥用。该案中法院拒绝了Bateman存在这种关系的辩解,因为Bateman没有“向对方明示保密要求和保密义务”。该法院似乎制定了一个确定保密信息接触者“应知”披露方有意图保密的标准:即使没有在合同中注明(或者还没有签订合同),但信息披露方必须以明确的方式告知信息接触者,其接触到的是附有商业秘密的信息,从获知这一信息开始,信息接触者就需要为此信息保密。

 

并且“应知”的举证责任应该由信息披露方承担,在美国的司法实践中,当合同双方对于依合同承担的义务没有明确规定时,法院往往要求各方履行善意义务。美国《统一商法典》将“善意”解释为:“涉及到商人时,善意是指事实上的诚实和遵守该行业中有关公平交易的合法商业规则。”[10]由此可见,善意是指合同当事人诚实无欺的心理动机,如果信息披露方有信息保密之意识,而无通过披露信息置信息接触者于不利竞争地位之恶意,由其承担举证责任一方面回应了财产权理论“保密措施”之要求,另一方面也回应了义务理论“诚实经营”之期待。即使在一定程度上该举证责任的承担会影响到信息披露方权利的实现,但这亦属于默示条款适用之合理对价。

 

2.我国商业秘密侵权中默示条款司法建议

 

基于商业秘密保护的特殊性,通过传统的财产权理论保护商业秘密在法律适用过程中遇到了重重障碍,我国如能在司法过程中借助义务理论合理适用默示条款来补充合同的漏洞,既有助于增强司法机制的灵活性和社会适应性,也有助于在司法实践中实现对商业秘密信息和商业道德的双重保护。

 

虽然默示条款的运用更契合“义务理论”,但从制度层面分析,制度的运营需要大量支出,包括显性成本和隐性成本。经济学理性主义的观点告诉我们,社会领域中的每个行为主体都在积极追求效用,在知识产权领域里,知识产权制度建立的重要意义之一就是追求知识资源的最佳配置,如何通过将静态信息进行动态流转从而实现社会收益最大化,成为判断知识产权制度理性与否的重要标准,我们对商业道德的追求不能罔顾商业秘密信息本身价值判断之要求,以实现信息的经济价值为基础,追求社会价值、道德价值和伦理价值的聚合是商业秘密保护更为完整的价值取向。

 

六、结语

 

商业秘密侵权判定司法实践中出现的困境对默示条款制度的构建提出了现实的需求。制度构建的过程中,既要从商业秘密的保护目的和权利属性出发,又要考虑到商业秘密侵权中的特殊侵权形态;既要充分尊重合同双方当事人的意思自治,又要兼顾商业秘密保护中不可回避的道德价值取向;既要参考判例法国家司法实践中总结出的成熟经验,又要小心谨慎地把握其限制性要素。因此,默示条款制度的构建是一个从立法到司法的系统性工程,唯有在实践中不断探寻其具体的适用规则和限制,在此基础上更为全面地实现商业秘密法律制度的价值。

 

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(编辑:吴玉静)