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唐代盛,肖冰:论知识产权国际争端解决模式的公法化

供稿:锁福涛 | 发表日期:2019-05-08 | 点击数: 10

摘要:在WIPOWTO以及签署了FTA的国家或地区的推动下,知识产权的国际保护水平逐渐提高,形成的三大知识产权国际保护体系各自创设了一套特色分明的争端解决模式,即WIPOWTOFTA知识产权国际争端解决模式。从实施机制和保障措施等要素反映了知识产权争端解决模式呈公法化的发展趋势,其公法化的过程就是不断强化和推高知识产权国际保护的标准,从而在知识产权国际保护体系内部实现了螺旋式上升的发展轨迹,这对我国“一带一路”倡议背景下构建FTA知识产权争端解决模式具有重要意义。

 

关键词:WIPOWTOFTA;知识产权;争端解决模式;公法化

 

2018322日,美国政府宣布依据其贸易代表办公室公布的对华“301调查”结果[1],因知识产权侵权问题将对从中国进口的商品大规模征收关税,并限制中国企业对美投资并购。同时,美国政府在323日就中国保护知识产权的某些措施向世界贸易组织(WTO)争端解决机构(DSB)申请与中国进行磋商[2]。这场一触即发的中美贸易战及其知识产权争端引起全世界的关注,尤其是“301调查”的合法性备受争议。其中,“301调查”的核心内容是知识产权。从知识产权制度的演变历程来看,一些发达国家和国际组织是推动知识产权国际保护体系形成、发展的外部力量,并通过论坛选择策略追求知识产权扩张和利益最大化[3]。这些外部力量在知识产权国际保护体系内设立争端解决机制保障知识产权规则得到遵守和执行,对于不符合知识产权国际保护标准引发的知识产权纠纷和争端可以诉诸争端机制予以解决。目前,知识产权争端机制的研究主要集中在WTO的争端解决机制方面[4],未能全面反映世界知识产权多维发展态势以及当前争端解决模式变革带来的影响。在国际上,解决知识产权纠纷的争端解决机制正沿着公法化方向发展演变,这将对我国“一带一路”倡议背景下在自由贸易协定中构建知识产权争端解决模式具有重要启示。

 

WIPO构建知识产权公法争端解决模式的尝试

 

世界知识产权组织(WIPO)主导的知识产权国际条约是各国在国际经济秩序中从事贸易、投资遵守的通行规则[5]。但是,这些知识产权国际公约自成体系,没有形成统一、有效的争端解决机制,WIPO对成员不遵守知识产权国际条约无能为力,这使得WIPO保护体系下的知识产权处于弱保护状态,国家间产生的知识产权纠纷和争议仍由当事国谈判解决。如WIPO没有为同是成员的中美两国在20世纪90年代知识产权纠纷和争端提供解决途径。美国与日本、韩国在20世纪70-80年代发生的知识产权纠纷,都是通过国内诉讼或者美国以1974年贸易法“301条款”报复和制裁相威胁迫使日韩做出让步来达成协议,而GATT1947只是管辖货物贸易,其争端解决机制对知识产权纠纷没有管辖权[6]

 

实际上,WIPO是关于知识产权服务、政策、合作与信息的全球论坛[7],通过国家之间的合作以及和其他国际组织配合,推动世界范围内知识产权保护的协调发展,并在制定条约的长期实践中形成了主导国际知识产权立法的机制。根据《建立世界知识产权组织公约》的规定,WIPO下设的领导机构有大会、代表大会、协调委员会和国际局(秘书处),但是没有知识产权争端的职能和机构。因此,在WIPO的知识产权保护体系下还没有一套适用于成员国之间的知识产权争端解决机制。这是因为WIPO在成立之初将其可能产生的争端限定在成员国间的条约争端,即公法争端,并将其简单交付于WIPO之外的公法争端解决机制,如谈判、协商、斡旋、国际法院,但是这种独立的公法争端解决机制,WIPO至今仍未能正式建立[8]。即使《巴黎公约》第28条和《伯尔尼公约》第33条规定了其成员国如果不能通过协商解决其知识产权争端问题,一国可以向国际法院提起诉讼来解决争议,但是成员国对国际法院的管辖几乎都提出保留。所以,至今还没有发生通过国际法院来解决国家间知识产权争端的先例。虽然《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》第14条设立了争端解决机制,这是WIPO管理的唯一规定了自己独立的争端解决机制的国际条约,但是该机制缺乏有力的执行监督措施[9]。尽管如此,WIPO却一直没有放弃在WIPO框架内建立独立的知识产权公法争端解决机制的努力,经过多轮谈判形成了《解决国家之间在知识产权领域内的争议的条约草案》,目前尚处于停滞状态[10]。鉴于无法建立公法争端解决机制,WIPO19939月的WIPO大会通过决议,成立“仲裁与调解中心”,通过替代性争议解决机制让私人当事方可以在法院外有效解决国内或跨境知识产权争议。为此,WIPO仲裁与调解中心构建了一个中立、国际性和非营利的争议解决提供机构,为解决私人当事方之间的国际商务争端提供调解和仲裁,具有软法的特点,称之为WIPO知识产权私人争端解决模式。但是对于外国人与东道国、国家或地区之间产生的知识产权纠纷在WTO成立之前还没有形成强制、统一的知识产权国际争端解决机制。

 

WTO知识产权公法争端解决模式的建立及其运行

 

20世纪80年代中期,美欧等国将有关知识产权议题纳入关贸总协定框架内进行谈判,《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)》于1994年在乌拉圭回合谈判结束时最终达成,从而建立起WTO的知识产权国际保护体系。由WTO体系下的争端解决机制来执行和维护知识产权的国际保护任务,标志着知识产权争端解决模式公法化的开始。至此,发达国家将知识产权国际保护与国际贸易编织成一张铺天盖地的大网,将广大发展中国家牢牢束缚于其中。发达国家再通过贸易制裁、争端解决、贸易及投资协议等方式,不断收紧这张网,一步步推高知识产权国际保护的整体水平,确立越来越严格的具体标准[11]

 

WIPO体制下缺乏强有力的知识产权国际争端解决机制,是WTO/TRIPS协定知识产权国际争端解决机制产生的法律动因[12]。围绕TRIPS协定发生的解决知识产权国际争端的实施机制和保障措施规定在TRIPS协定第6364条和WTO附件二《关于争端解决规则与程序的谅解(DSU)》中。TRIPS协定第63条是关于透明度的规定,目的在于减少知识产权国际争端的产生。通过TRIPS协定第64条的引致条款将TRIPS协定规定的知识产权争端解决引向了DSU,因此除了TRIPS协定第64条的特殊规定外,该谅解规定的政治、外交和法律方法全面适用于WTO框架下知识产权争端的解决。由于签署TRIPS协定是加入WTO时一揽子接受的强制要求,任何想要加入WTO的国家或地区都必须满足TRIPS协定的最低保护要求,制定的国内知识产权法律、法规和行政措施不能与之相冲突。如果成员没有达到TRIPS协定的最低保护要求,或者对其内容的解释或适用发生争端时,其他成员可以启动WTO争端解决机制。在WTO成立之前,美国曾频繁对欧盟、日本、韩国、加拿大、巴西、中国等国家发起“301调查”,但WTO成立后,美国政府主要通过WTO争端解决机制解决与其他WTO成员之间的贸易、知识产权争端,从而由以前通过单边制裁相威胁的谈判方式解决争端的“以权力为导向”转向由DSUTRIPS协定确定的“以规则为导向”WTO体制[13]。已经发生39起知识产权的WTO争端案件都由DSB强制管辖,实施机制按照磋商、专家组以及上诉程序解决争端,专家组和上诉机构裁决报告经DSB通过后对争端各方发生法律效力,通过执行程序纠正违反TRIPS协定的措施,如果败诉方不执行DSB裁决又没有达成补偿协议时,胜诉方可以请求DSB授权中止关税减让或其他义务,采取贸易报复措施,并由DSB执行裁决的监督。这些公法化的实施机制和保障措施是WTO各项协定得以切实执行、世界贸易体制安全和正常运转的基本保障[14]。因此,知识产权国际争端案件的实践推动了WTO知识产权争端解决模式公法化的发展,同时知识产权公法化争端解决模式也促进了知识产权高水平的发展。但是,WTO争端解决机制亦有着先天不足,目前已经影响到争端解决机制功能的正常发挥,争端解决机制急需大刀阔斧的改革[15]。各方提出的改革方案主要希望WTO争端解决机制的运行朝着更加便利、效率更高、执行力更强的公法化方向发展。

 

FTA知识产权争端解决模式公法化及其趋势

 

WTO多哈回合谈判受阻后,美欧等国在WTO多边框架外与他国订立互惠性的贸易协定来推动贸易自由化的进程,其中自由贸易协定(Free Trade Agreement,简称FTA[16])已经成为各国或地区推行贸易政策,实现战略目标的重要工具。近些年,FTA呈蓬勃发展之势,目前通知WTO并生效的FTA/RTAs458个,涉及的国家或地区达229[17]。在FTA中,几乎都规定了超越TRIPS协定知识产权保护水平的TRIPS-plus条款[18],引发了知识产权国际保护制度的变革,并创设了包括知识产权争端在内的解决机制,从而形成了FTA双边/区域协定体制下的知识产权国际保护体系。超越TRIPS协定条款的出现是漫长的国际知识产权保护历史发展的必然,它已经由最初的对知识产权的单项保护朝着更高、更全面的知识产权保护方向发展[19]FTA通过创设独特的公法争端解决模式保障TRIPs-Plus条款的实施来推行高水平的知识产权保护政策,从而使得知识产权国际争端解决模式公法化趋势不断地增强,其立法表现如下:

 

首先,FTA知识产权争端解决模式创建了独特的可选择的双机制结构,包含了可选择适用的两种争端解决机制,一种是FTA自身的一般性争端解决机制,另一种是WTO的争端解决机制。当发生知识产权纠纷时,FTA争端方既可以选择适用FTA一般性争端解决机制,也可以选择适用WTO的争端机制,增加了知识产权国际争端解决途径的灵活性,这种兼容性的二元结构使得争端方可以通过双边或多边的公法争端机制及时解决纠纷。如NAFTA争端解决机制调整范围与WTO争端解决所调整范围存在许多重合,导致在实践中北美自贸区与WTO常发生管辖权冲突的问题。为应对这一冲突,北美三国在NAFTA2005条即关于与GATT争端解决适用的规定中设立了一套选择方案。如果相关争端可以同时在GATT/WTO和北美自贸区相关协议项下适用时,可由起诉方自主选择适用,除非NAFTA存在利害关系的第三方书面请求适用北美自贸区争端解决机制[20]。此外,包括中国在内的其他类型FTA争端解决条款,基本上都规定了FTAWTO的关系,以此解决各FTA知识产权条款和TRIPS协定之间的冲突:缔约双方重申遵守缔约双方均已作为缔约国加入的已有国际协定中有关知识产权的既有承诺,对于包括知识产权在内的争端事项如果涉及FTA和《WTO协定》或双方均为缔约方的其他协定之下的事项,起诉方可以选择解决争端的场所,一旦选定管辖场所便具有排他性的约束力。

 

其次,FTA知识产权争端解决模式的一般性争端解决机制在实施程序和保障措施方面对WTO的知识产权争端解决模式进行了变革和修正。一方面吸纳和继承WTO争端解决模式的程序和规则的优点;另一方面克服其缺陷,设计出多样化独特性的知识产权国际争端解决模式,包含了详略不一的国内法律程序、软法机制和争端解决机制。在美国-韩国、美国-秘鲁、欧盟-韩国、欧盟-加拿大等FTA中,国内法律程序涉及诉讼程序及补救措施,缔约方应向权利人提供民事、行政程序及救济,对具有商业规模故意假冒商标或者盗版案件规定刑事程序和处罚。而软法机制主要用来补充国内法律程序,如设立知识产权委员会和加强知识产权合作等。此外,各国的FTA争端解决机制在运行程序和时间周期等方面具有不同的规定。如在美式FTA中,运行程序主要包括磋商、联合委员会干预、成立专家组及仲裁、最终报告实施四个阶段,而欧式FTA的运行程序没有联合委员会的干预,主要包括磋商、成立仲裁专家组及仲裁、仲裁裁决实施三个阶段,即使在美式、欧式FTA中,不同国家间的FTA在每个阶段操作环节和时间节点也不尽相同。与WTO知识产权争端解决模式中的实施程序相比,FTA争端解决的实施程序相对便捷,每个阶段处理周期简短,更有利于争端及时快速的处理解决。因此,FTA的一般性争端解决机制不仅没有削弱反而更加强化了解决知识产权争端的能力,使得争端解决的公法效力日趋增强。

 

知识产权国际争端解决模式公法化趋势的原因探析

 

通过研究世界知识产权的发展历程以及保护机制变迁可以发现,WIPOWTO主导的知识产权条约以及FTA共同构成了世界知识产权发展的主线,由此在知识产权国际保护体系中建立了三种知识产权争端解决模式,其形成过程、实施机制和保障措施表明,在WTO成立之前的WIPOGATT47(1947年《关税与贸易总协定》)基本上没有建立有效的知识产权争端解决机制,即使后来WIPO创立了软法性质的争端解决机制,但是知识产权仍处于弱保护状态,无法满足美欧等发达国家及各跨国公司全球化和市场竞争的需求,因而在WTO及后来兴起的FTA中创建了公法争端解决机制,并将知识产权纠纷纳入其中,使知识产权国际争端解决模式呈现出公法化的发展趋势。知识产权争端解决模式的公法化能够抑制单边主义是其表面原因,而争端对象特定化和利益最大化才是公法化的深层次原因。

 

首先,抑制单边主义是知识产权国际争端解决模式公法化的表面原因。知识产权国际争端解决模式公法化路径从无到有,从WTO一种争端解决机制到FTA的多种争端解决机制之间竞争与融合并存,其公法化趋势促进了知识产权全球保护标准的统一和实施,从而推高了知识产权在各国的保护水平,使得知识产权发展趋向具有不可逆性,像棘轮效应一样[21],在知识产权国际保护体系内部实现螺旋式上升的发展轨迹,对知识产权的国际保护水平和秩序产生了重大影响。争端解决模式的公法化是将知识产权国际争端纳入多边或双边的争端机制中,通过“以规则为导向”的知识产权国际保护体系自身内在的保障机制来解决知识产权争端,排除强国企图通过打压、恫吓、限制、减损对方知识产权利益的单边主义。如美国的“301调查”是一种典型的单边主义措施,成为自由贸易的“绊脚石”。欧盟早在199811月就301条款向WTO诉美国,认定诸如“301调查”等单边裁决和措施不符合DSU23条的规定(WT/DS152),后来WTO专家组报告发布判定美国301条款调查与WTO规则不相符[22]。自此以后,美国仅在2013年针对乌克兰的知识产权保护问题发起“301调查”。美国于20178月对我国发起的“301调查”[23],并在2018322日依据对华“301调查”结果开出600亿美元罚单。实践中,2005年之后美国产业考虑递交301条款调查申请书都是将其视为正式向美国政府申请启动WTO诉讼[24]。这次也不例外,美国在公布“301调查”结果的第二天开始启动WTO诉讼,在实行单边措施的同时启动WTO的争端解决机制,使得知识产权纠纷回到公法争端轨道上,反映了双边或多边的公法争端模式对单边主义的遏制和匡正作用,从而驱使知识产权国际争端解决模式逐步走向公法化的发展趋向。

 

其次,知识产权国际争端对象是争端解决模式公法化的内因。知识产权国际争端解决模式的公法化主要是因为WTOFTA争端的事项涉及多边或双边条约中知识产权条款的适用、解释所引发的争议,往往事涉争端方的立法、司法、执法等主权,不宜通过私法争端机制解决WTO成员或FTA缔约方之间是否遵守、实施知识产权条约的纠纷,所以排除了私人在知识产权争端解决机制中的诉权。根据WTODSU1条第1款规定,WTO争端解决机制是解决“WTO成员在WTO协议下的权利义务方面的争端”。在各种类型的FTA中几乎规定了相同或相似内容:FTA争端解决模式只适用FTA缔约方,排除了缔约方的私人通过其国内法起诉另一缔约方[25]WTOTRIPS协定、NAFTA等知识产权争端实践表明,争端解决模式公法化是保障国际条约知识产权条款及争端裁决被成员或缔约方遵守和执行的重要原因,也是维护知识产权国际保护高水平发展的重要支柱。因此,WTOFTA构建的争端模式只适用于WTO成员或FTA缔约方之间发生知识产权纠纷,这是争端模式公法化趋势的直接原因。

 

再次,利益最大化的制度选择是知识产权国际争端解决模式公法化的外因。知识产权国际争端解决模式公法化反映了权力变迁将从根本上影响强国的制度选择偏好,并进一步框定强国最终选定的到底是“规则倾向性”还是“契约倾向性”的国际经济立法模式[26]。美国在20世纪八九十年代成为唯一的超级大国,重登权力顶峰,于是发起了乌拉圭回合谈判,不顾发展中国家的反对将知识产权议题纳入乌拉圭回合谈判中,最终达成TRIPS协定成为“规则倾向性”的WTO体系重要组成部分,建立了制度化和公法化的争端解决机制,并充分运用具有全球公共产品性质的WTO公法争端解决模式来维护知识产权强保护政策。但是,随着国力衰退和自身实力下降,美国在国际经贸领域则选择了“契约倾向性”的立法模式,即在WTO之外率先签署众多的FTA,以及开始极力推动促成现已退出的TPP和待谈判的TTIP等,并在这些FTA中设立可选择双机制结构的争端解决模式。其目的是在双边或区域FTA中可以发挥自身优势,化解、分散多国力量,各个击破FTA谈判中的对手,并根据不同的对象提出谈判条件和要价,在各个FTA中采用不同的内容、标准使自己利益最大化。可见,为了维护自己利益的最大化,不断推进FTA中的争端解决模式的公法化趋势,保障其高水平知识产权政策得到实施,成为发达国家最优的制度选择。

 

结论与启示

 

知识产权国际争端解决模式公法化避免了争端方采取单边措施解决知识产权纠纷,使之在程序性常态化的制度轨道上解决争端,尽管存在强国利用自身实力影响争端结果的情况,但争端方在国际争端解决机制中彼此平等,公平利用规则磋商谈判或仲裁裁决,有助于维护自由贸易体制的不断发展。对此,我国已经签署了16FTA,涉及国家或地区24[27],所有签署的FTA中都建立了公法争端解决机制,缔约双方对协定中知识产权条款争端可选择本协定或双方均为缔约方的其他协定项下的解决争端机构,排除私人诉权,是一种典型的可选择双机制结构。如果选择FTA中的一般性争端解决机制,则按照磋商、联合委员会干预、仲裁小组的成立与仲裁、最终报告的执行几个阶段的实施机制来解决争端。

 

当前,知识产权国际争端解决模式公法化趋势对我国“一带一路”背景下构建知识产权争端解决机制的理论和实践将产生重要的影响,对此我们应当采取两方面的应对之策:一方面,知识产权保护标准及争端解决模式应当与自身经济社会发展水平相适应。我国应根据自身经济社会发展阶段制定相应的知识产权政策和FTA发展路径,兼顾与平衡国际发展与国内需求,不能一味地迎合发达国家保护知识产权高要求而提高我国的知识产权保护标准。另一方面,我们应当结合“一带一路”倡议适时制定出具有中国特色的FTA知识产权条款及其公法争端解决机制。在“一带一路”倡议及实施背景下,FTA及其知识产权条款为我国企业走出国门,尤其为企业的知识产权保驾护航提供了一条有效途径。我国应当积极参与,并制定出符合中国利益和全球治理理念的FTA及其知识产权条款,不仅要坚持TRIPS协定下的标准,还要设定符合自身发展需要的谈判议程和事项,兼顾FTA知识产权条款与TRIPS协定并行发展,在争端场所选择上继续赋予申诉方的选择权,使得WTOFTA的多边机制和双边机制在知识产权争端解决中协调发展。

 

参考文献

[1]美国301调查报告:中国有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法,见https://ustrgov/sites/default/files/Section%20301%20FINALPDF2018328日访问。[2]具体内容见WTO网站公布的资料(WT/DS542),欧盟61日也在WTO争端解决机制项下就技术转移要求与我国进行磋商(WTO/DS549)

[3]刘银良:《美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究:历史、策略与哲学》,《环球法律评论》2012年第2期。

[4]美国杰克逊教授将WTO争端解决机制誉为“WTO皇冠上的明珠”,有大量论著对其进行研究,涉及知识产权争端解决机制的专著如张乃根教授著的《WTO争端解决机制论———以TRIPS协定为例》,上海人民出版社,2008年。

[5]WIPO目前管理的知识产权国际条约有26个,具体参见http://wwwwipoint/treaties/zh/2018410日访问。

[6]曹建明、贺小勇著:《世界贸易组织(第三版)》,法律出版社,2011年,第45页。

[7]http://wwwwipoint/about-wipo/en/2018410日访问。

[8]于文婕:《世界知识产权组织的功能异化与中国定位》,《知识产权》2014年第12期。

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[10]http://wwwsipogovcn/zcfg/gjty/1063141htm201847日访问。

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[12]李扬:WTO/TRIPS协议下知识产权国际争端解决机制特殊问题研究》,《科技与法律》2005年第1期。

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[15]关于争端解决机制的不足与改革方案研究详见毛燕琼的专著:WTO争端解决机制问题与改革》,法律出版社,2010年。

[16]FTA与优惠贸易协定(PTA)、关税同盟协定(CUA)一道,都纳入区域贸易协定RTAs,本文对FTARTAs未作严格的区分,采用广义的FTA

[17]http://rtaiswtoorg/UI/PublicMaintainRTAHomeaspx2018410日访问。

[18]PrabhashRanjan,“BilateralismMFN and TRIPS: Exploring Possibilities of Alternative Interpretation”,International Trade Law and RegulationVol13No42007p69

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[20]GantzDavid A,“Dispute Settlement Under the NAFTA and the WTO: Choice of Forum Opportunities and Risks for the NAFTA Parties”,American University International Law Review14No4(1999):1025-1106

[21]Peter DrahosExpanding Intellectual Property’s Empire: The Role of FTAs,《Regulatory Institutions Network》,?2003at https:// wwwgrainorg/es/article/entries/3614-expanding-intellectual-property-s-empire-the-role-of-ftas

[22]曾华群、陈辉萍组织编译:《美国—〈1974年贸易法〉第301-310节案》,上海人民出版社,2005年。

[23]中国社会科学院美国经济研究中心肖炼研究员报告:美国对华实施301调查的意图、手段及其影响,视频及文稿见http://www71cn/2017/0908/964180shtml;易继明:《美对华启动301调查与我国的应对措施》,《西北大学学报》(哲学社会科学版)2018年第1期。

[24]张婧、宋蓓蓓:《特朗普政府对华301调查前景展望》,http:wwwiprdailycn/news_-17063html2017-08-24]。

[25]关于私人在WTO争端解决机制的诉权研究论文见金晓晨《WTO争端解决机制下私人诉权的探讨》,《法学杂志》2003年第3;刘笋《WTO争端解决过程中的私方参与问题》,《法学家》2004年第1;徐泉《WTO争端解决机制下私人诉权之审视》,《现代法学》2007年第3期。

[26]徐崇利:《中美权力变迁与国际经济立法模式的走向:“规则—契约”之谱系下的制度选择》,中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文,2017年。

[27]http://ftamofcomgovcn/201871日访问。